Desobrigação da multa de Mora e de ofício por meio da denúncia espontânea

Por inúmeras vezes o judiciário vem reconhecendo o instituto da denúncia espontânea, todavia, no âmbito da RFB - Receita Federal do Brasil os contribuintes enfrentam muitas dificuldades, e ao utilizarem, ou melhor, usufruírem do indicado instituto acabam, em alguns casos, tendo os valores correspondentes à multa de mora lançados em processo administrativo e posteriormente à inscrição em dívida ativa.

Em regra, todo tributo ao ser pago em atraso à RFB, sofre a multa de mora de 10%, ou se passados 30 (dias) de atraso a multa será de 20%. Já em caso de fiscalização, e o fisco constatando que ocorrera o não recolhimento poderá aplicar multa de ofício no percentual mínimo de 75% sobre o valor do débito.

A sistemática e impertinente burocracia na comunicação entre a RFB e a PGFN - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional acaba por causar total desrespeito aos direitos dos contribuintes e por último, grande dispêndio financeiro, fundado em afronto aos direitos constitucionais dos contribuintes, e que não se sustentará pelo já firme posicionamento do judiciário.

Neste breve artigo, somente será abordado o instituo da denúncia espontânea no âmbito da RFB, todavia, em regra, a matéria e procedimentos serão de extrema semelhança para os entes Estadual e Municipal.

O presente tema parte da premissa de que o instituto é direito constitucional do contribuinte e não mera discricionariedade prevista e que o Fisco o aplica ou não.

O administrador público não tem a prerrogativa, ou melhor, a liberdade de aplicar ou não o instituto da denúncia espontânea em debate.

Partindo da premissa de que o administrador público deve sempre pautar-se no cumprimento da norma, ao deixar ou não de agir, deverá estritamente cumprir os preceitos do art. 138 do CTN.

O contribuinte por exemplo que deixar de recolher R$ 1.000,00 à título de imposto de renda da pessoa jurídica, sofrerá multa diária de 0,33% até o limite de 20%.

Portanto, caso o fisco não tenha conhecimento do valor não recolhido (não foi declarado ao fisco), o contribuinte poderá recolher aquele tributo somente com os acréscimos dos juros, utilizando-se do instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN - Código Tributário Nacional.

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração

SÚMULA N. 360 -STJ

O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

 Na atualidade, muitas empresas declaram seus tributos (Pis, Cofins, CSLL, IPPJ, ICMS e ISS) e acabam não recolhendo no prazo e sofrem a multa de mora conforme acima já indicado.

Conforme previsto no art. 138 do CTN e súmula 360 do STJ, caso o contribuinte não tivesse informado tal débito ao fisco poderia utilizar o instituto da denúncia espontânea e ao recolher, recolheria semento com o acréscimo dos juros (Selic).

Não se está orientando à não emissão/envio das declarações ao fisco, mas demonstrando-se que para beneficiar-se do indicado instituto, deverá obrigatoriamente o valor ser desconhecido pelo fisco.

Tendo o fisco o total desconhecimento do valor devido, o contribuinte deverá recolher o tributo, podendo ser ISS, ICMS, Pis, Cofins, CSLL e IPPJ sem a multa de mora (DARF com o principal + juros).

Não há exigência algum em qualquer norma, que determine que o contribuinte que utilizar o instituto da denúncia espontânea tenha que fazer (enviar) qualquer declaração ao fisco.

Em caso de ter iniciado fiscalização, e sabendo o contribuinte que não recolhera qualquer tributo ou que deva parcialmente, poderá mesmo assim recolher o principal acrescido dos juros, sem sofrer qualquer auto de infração, até o 20º dia após iniciada a fiscalização, conforme art. 47 da lei 9.430/96:

Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida a ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subsequente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)    (Produção de efeito)

Em havendo auto de infração, que certamente será no mínimo de 75%, e tendo contribuinte já recolhido o tributo conforme art. 138 do CTN e dentro do prazo previsto no art. 47 da lei 9.430/96, o valor do auto será anulado em via administrativo, ou se for o caso em via judicial que já é pacificado tal entendimento.

Por inúmeras decisões já proferidas, inclusive pelo STJ a PGFN acabou por editar o Parecer 2124/11 no sentido de não se cobrar valores que tenham por origem a denúncia espontânea, vejamos o preâmbulo do mesmo:

P A R E C E R/PGFN/CRJ 2124 /11

A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), notificando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente.

Decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 543 - C do CPC.

Aplicação da lei 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos.

Orientamos, que em caso de iniciada fiscalização por parte da RFB - Receita Federal do Brasil, que o atendimento à fiscalização seja por pessoa que tenha conhecimento da existência do indicado instituto, podendo desta forma evitar-se multa de ofício que poderá chegar até 225%.

A Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados, por meio do Sócio Natal Moro Frigi possui inúmeros casos de êxito em que o contribuinte recolhera o tributo acrescido somente com os juros em via administrativa e ou judicial mesmo em fase de execução fiscal.

Também possui caso em que o contribuinte estava em procedimentos de fiscalização, o escritório providenciou o cálculo e a emissão das guias dos tributos antes do 20º dias e o contribuinte recolhera. Encerrada a fiscalização, o contribuinte sofrera auto de infração de 75% e que fora logo em seguida anulado na fase administrativa.

 ALGUMAS DECISÕES SOBRE O TEMA.

 TRF 1ª Região

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DÉBITO DE PIS E COFINS. OCORRÊNCIA DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA. PRE- CEDENTES. 1. Não havendo comprovação da ocorrência de prévia declaração pelo contribuinte, configurasse a denúncia espontânea, mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a confissão de dívida acompanhada de seu pagamento integral em momento anterior a qualquer ação fiscalizatória ou processo administrativo. 2. In casu, os documentos juntados com a inicial comprovam o pagamento dos valores devidos, acrescidos dos juros moratórios, antes que houvesse qualquer ação de cobrança ou fiscalização da Fazenda Nacional. 3. Com efeito, conforme ressaltou o juízo a quo: (.) constata-se que a parte autora não declarou nas dctfs referentes ao período compreendido entre 11/02/2005 e 08/11/2006 a totalidade dos débitos da contribuição ao PIS e COFINS, tendo realizado, em momento posterior, nas dctfs retificadoras, a regularização da integralidade de seus débitos (fls. 117/495), antes de qualquer ato de fiscalização ou de cobrança. (.) 4. Nesse diapasão, 1. A primeira seção do STJ, ao julgar o RESP 886462/rs, Min. Teori albino zavascki, DJ de 28/10/2008, sob o regime do art. 543-c do CPC, reafirmou o entendimento, que já adotara em outros precedentes sobre o mesmo tema, segundo o qual (a) a apresentação de guia de informação e apuração do ICMS. GIA, de declaração de débitos e créditos tributários federais. Dctf, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco, e (b) se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não configura denúncia espontânea (art. 138 do ctn) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido, nos termos da Súmula 360/STJ. 2. Entretanto, conforme também registrado naquele precedente, não tendo havido prévia declaração pelo contribuinte, configura denúncia espontânea, mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a confissão da dívida acompanhada de seu pagamento integral, anteriormente a qualquer ação fiscalizatória ou processo administrativo. (resp 200700494960, teori albino zavascki, STJ. Primeira turma, 17/12/2008). 5. Assim, indevida a cobrança de multa moratória na hipótese vertente. 6. Apelação não provida. Sentença mantida.

(TRF01 - AC: 00074237920104013400, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 07/11/2014)

TRF 2º Região

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A sentença reconheceu o direito da autora ao exercício da denúncia espontânea em relação aos débitos de irpj e csll da competência de dezembro de 2011, anulando-se as cobranças de multa de mora nos respectivos valores de R$ 16.283,02 e R$ 77.907,90. 2. Os documentos juntados às fls. 52/57 comprovam o pagamento dos tributos pela parte autora, antes de qualquer procedimento de cobrança por parte do Fisco, e com a inclusão dos juros de mora correspondentes. 3. A jurisprudência pátria, inclusive do STJ, já sedimentou o entendimento de que o instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, garante ao contribuinte a exclusão da multa moratória, a despeito do recolhimento do tributo em atraso. 4. Remessa necessária desprovida. (TRF02 - REC: 01344842620134025101, Relator: LUIZ ANTÔNIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 22/06/2015)

TRF 3ª Região

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO INTEGRAL ANTES DA ENTREGA DA DIRF RETICADORA E DE QUALQUER PROCEDIMENTO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA CARACTERIZADA (CTN, ART. 138). 1. O e. STJ pacificou o entendimento, em sede recursos repetitivos, de que a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da administração tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. , bem como que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. (resp 1.149.022/sp, relator ministro Luiz fux, primeira seção, j. 09/06/2010, dje 24/06/2010). 2. Precedentes da turma julgadora. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF03 - AP/RN: 00014370420074036114, Relator: MARLI MARQUES FERREIRA, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 25/06/2015).

TRF 4ª Região

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRRF. PAGAMENTO REALIZADO ANTES DA ENTREGA DA DCTF ORIGINAL. NÃO CABIMENTO DA MULTA MORATÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. 1. Não há falar em diferença apurada entre o valor pago e o efetivamente devido pelo contribuinte, uma vez que a totalidade do valor devido pelo sujeito passivo. E expressamente declarado na dctf retificadora. Foi efetivamente objeto de pagamento por meio de DARF, conforme se comprova a autenticação mecânica da instituição bancária nessa guia. 2. Considerando que o pagamento do tributo ocorreu por meio de guia dar antes mesmo da entrega da dctf original, não há falar na cobrança da multa moratória de 20%, porquanto incidente a denúncia espontânea (art. 138 do ctn). 3. Apelação improvida. (TRF04 - AC: 00241025920134049999, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 24/04/2015)

TRF 5ª Região

TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. EXCLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 138 DO CTN. ADOÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I - A questão essencial destes embargos diz respeito à possibilidade de cobrança da multa de mora e punitiva nos casos da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN. II - As regras de interpretação jurídica indicam que o intérprete não deve fazer distinção quando a lei claramente não o faz. Por outro lado, a interpretação finalística indica que a intenção da lei foi exatamente beneficiar o contribuinte que se antecipa ao Fisco e procurar resolver seu débito, o confessando e pagando em seguida. III - No caso concreto, o contribuinte, ora embargante, escriturou em seu favor, por equívoco, créditos de IPI relativos ao período de 2003/2006, gerando pagamento a menor do imposto nas competências seguintes. Todavia, ele mesmo sanou o erro espontaneamente, mediante o recolhimento do tributo devido acrescido de correção pela taxa SELIC em 31/01/2007 (valor de 9 milhões de reais), antes de qualquer procedimento de fiscalização tributária por parte da Receita Federal. IV - A Receita Federal do Brasil, por sua vez, ao receber a informação da denúncia espontânea por parte do embargante (formalizada em maio de 2007), entendeu que o pagamento fora insuficiente para saldar a dívida tributária, haja vista considerar que também deveria ter sido recolhida parcela referente à multa de mora, no percentual de 20%. V - O contribuinte procedeu ao pagamento integral do saldo do IPI (assim que corrigido o erro) antes mesmo de declará-lo por meio de declaração retificadora, seguindo as orientações da Delegacia da Receita Federal, conforme o conjunto probatório dos autos. VI - Assim, é incabível a aplicação da multa de mora no cálculo do tributo para fim de denúncia espontânea, já que o caso é diverso de quando o contribuinte declara um valor via DCTF, confessando o débito, e não paga o imposto devido (caso típico do lançamento por homologação). VII - Nessa linha de raciocínio, constata-se que o recolhimento feito pelo contribuinte foi correto, pois computou-se o valor principal e os juros SELIC, sem qualquer multa tributária. VIII - Também é incontroverso fato de que a denúncia espontânea foi feita antes do termo de verificação da Receita Federal. IX - Doutra via, relativamente à condenação em honorários advocatícios, penso que a questão debatida não era de grande complexidade, tampouco demandou trabalho intelectual de maior envergadura para o causídico, ora recorrido, pelo que entendo deva ser a mesma reduzida de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para o patamar de R$ R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a teor do art. 20, parágrafo 3º, c, e 4º, do CPC, e tendo em conta - ainda que se encontre no prazo de vacatio legis - os critérios estabelecidos no art. 85, parágrafo 3º, III, da lei 13.105/15, que sinalizam, por assim dizer, pela razoabilidade da condenação em tal montante, aliado ao argumento de que o proveito econômico gira em torno de R$ 1.635.000,00 (um milhão seiscentos e trinta e cinco mil reais). X - Apelação e remessa necessária parcialmente providas. (APELREEX 200983000028517, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::2/7/15 - Página::220.)

Ainda contribuindo com a correta aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea, o STJ editou a súmula 360, com o seguinte teor:

Considerações Finais

De toda matéria posta em discussão, da firme e pacífica jurisprudência formada, o instituto da denúncia espontânea deveria ser automaticamente aplicado, mas que infelizmente não ocorrer devido estarmos diante de um fisco predatório.

Não se sabe se é por má-fé do Fisco, ou por falta de devida comunicação entre a RFB e a PGFN, mas importa dizer que o Fisco (RFB) oferece resistência quanto à aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea.

Mas, felizmente a PGFN ao publicar o Parecer 2124/2011 corrige, ou pelo menos, ameniza a aberração cometida pela RFB em não aplicar de imediato o instituto da denúncia espontânea.

Já quanto ao uso de tal instituto em caso de iniciada a fiscalização, demonstrou-se plenamente possível, desde que o fiscalizado proceda o recolhimento do tributo até o 20ª dia do início da fiscalização, estando desta forma, desobrigado do pagamento da multa de mora e de ofício em caso de lavratura de auto de infração.

Como cautela nunca é demais, o advogado Natal Moro Frigi, enfatiza que de forma alguma estar-se recomendando o não pagamento de tributos, todavia, se assim ocorrer, por qualquer motivo, poderá o contribuinte utilizar-se do instituto da denúncia espontânea.

Em caso de iniciada a fiscalização pela RFB, poderá o contribuinte utilizar o art. 47 da lei 9.430/96, e ainda ressaltando a existência do art. 24 da lei 11.457/07 onde o fisco não poderá ficar mais de 360 dias sem dar resposta ao processo da denúncia espontânea.