A nova lei de licitações

A novel Lei de Licitações e Contratos Administrativos já traz uma infeliz coincidência: trata-se o diploma legal tombado sob o 14.133 de 1 de abril de 2021. Promulgada no Dia da Mentira (quando, historicamente, circulou o periódico de vida efêmera chamado A Mentira que notificava, inveridicamente, o falecimento de Dom Pedro em 1828¹) e era melhor que assim o fosse - não a coincidência, mas, sim, a mentira.

Não se quer repetir algumas das já bem postas críticas à esta lei no tocante às tipificações das condutas criminosas e, em especial, no que se refere à criação de novos delitos a partir da recente legislação promulgada.

Propõe-se, neste breve ensaio crítico, um olhar diferente, sobre o incremento e recrudescimento das penas de tipos já anteriormente previstos na lei 8.666/93, que, na parte criminal, foi totalmente revogada, bem como as consequências desta política criminal sob duas vertentes: (I) a inconstitucionalidade deste aumento injustificado das penas, a partir de uma análise sobre as premissas de Zaffaroni e a ofensa ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade; (II) um retrocesso no modelo de justiça penal negociada.

I. A inconstitucionalidade deste aumento injustificado das penas, a partir de uma análise das premissas de Zaffaroni e a ofensa ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade

A lei 14.133/21 promoveu uma espécie de padronização nos crimes mais graves, topograficamente insertos no criado Capítulo II-B do Código Penal, regimentando, para estes delitos, penas de 04 (quatro) à 08 (oito) anos (art. 337-E, 337-F, 337-H, 337-L do CP).

Decerto, quando o legislador cria algum tipo penal novo ou altera seu conteúdo ou, ainda, modifica uma pena (no caso, aumentando-a) quer se imaginar que, ao menos em tese, essas mudanças aguardem alguma sincronia com os demais tipos penais que coexistem no ordenamento jurídico. Afinal, um sistema repressivo deve (ao menos deveria) ser dialético.

Sendo ainda mais claro, é preciso que as condutas proibitivas punam os atos antinormativos com coerência e proporcionalidade, sobretudo quando se trate de tipos penais que busquem resguardar o mesmo bem jurídico, tal como ocorre com as incriminações alusivas à administração pública, estampadas no título XI do Código Penal.

Neste ponto desvela-se uma gritante desproporcionalidade, falta de adequação e a aqui nomeada ausência de dialeticidade com o que foi criado. Tome-se como exemplo os delitos de corrupção passiva e peculato, (artigos 312 e 317 do Código Penal). Nestes tipos as penas mínimas cominadas são de reclusão e de 02 (dois) anos.

Ou seja, a rigor, condenado à pena mínima, aquele que praticou o peculato ou corrupção passiva poderia desfrutar do benefício da suspensão condicional da pena, previsto no art. 77 do Código Penal e, transcorrido o prazo de cumprimento, teria, ao final, extinta a pena privativa de liberdade.

Por outro lado, e aí reside a ululante desproporcionalidade, com o advento da lei 14.133/21, diversos delitos (artigos 337-E, 337-F, 337-H, 337-L do CP) que, igualmente, visam resguardar a administração pública tiveram injustificado aumento de pena, padronizando as penas mínimas (como já esclarecido) em 04 (quatro) anos.

São condutas, inclusive, que têm menos lesividade ao bem jurídico tutelado do que o ato de peculato e corrupção passiva.

Veja-se, por exemplo, que no delito de contratação direta ilegal (art. 337-E do CP), a conduta proibida e criminalizada é de "Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", o que, apesar de ser uma conduta que malfere bem jurídico próprio (administração pública), não guarda o mesmo nível de ofensa que a corrupção passiva ou peculato, que retratam, o primeiro o próprio recebimento de vantagem indevida (que pode ser até dinheiro) e, o segundo, a apropriação de quantias e etc. Aliás, a administração pública contratar fora das hipóteses previstas em lei é um delito, mas não significa, necessariamente, que esta conduta gere prejuízos ao erário. Pode-se contratar, inclusive, com valores menores ao de mercado.

Contudo, repita-se: está errado e fere princípios da administração pública. Não se quer defender o errado.

No entanto, com as alterações advindas com a nova lei de licitações, esta conduta categoricamente menos lesiva, possui pena mínima superior (o dobro) daquelas outras muito mais reprováveis.

E mais: nestes tipos menos reprováveis, com o desvalor da conduta menos indesejáveis, sequer será possível aplicar-se o benefício da suspensão condicional da pena.

Evidente, pois, a desproporcionalidade de tratamento de condutas que visam proteger o mesmo bem jurídico.

A partir da ideia de que o ordenamento jurídico precisa ser harmônico, Eugênio Raul Zaffaroni desenvolveu a teoria da tipicidade conglobante que, malgrado esteja adstrita à análise no âmbito da tipicidade, no sentido de que uma mesma conduta não pode ser penalmente recriminada e, ao mesmo tempo, fomentada em outros ramos do direito², pode ter sua ratio essendi inteiramente aplicada no caso sob exame.

É que o ponto de partida desta teoria reside justamente na adequação e proporcionalidade quanto àquilo que se quer criminalizar e punir. Se o direito penal reputa ser determinada conduta um crime e aplica como sanção uma pena privativa de liberdade, não poderia o direito civil reputar esta mesma conduta como um ato lícito.

Nesta mesma linha de intelecção, analisando-se o preceito secundário do tipo penal, onde estabelecem-se as penas, não poderia, igualmente, tipos penais que objetivem salvaguardar o mesmo bem jurídico terem penas tão distintas e que importem em tratamento tão desiguais quanto aos benefícios que a própria lei penal cria para evitar-se a privação de liberdade.

Daí decorre que a nova lei de licitações, no ponto em que tratou dos crimes contra a administração pública, incorreu em inconstitucionalidade, a partir de uma ofensa ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade³.

Isso porque, em matéria penal, o princípio da proporcionalidade, dentre outras finalidades, tem como desiderato estabelecer uma proporção entre o ato antijurídico e a sanção que lhe é aplicável.

Nos dizeres de Virgina de Oliveira Rosa Dobrianskyj⁴:

Mas o problema do direito penal não está ligado à sua intervenção propriamente dita, mas sim à maneira como deve ser feita ou seja, na forma como será realizada essa intervenção na esfera da liberdade dos indivíduos, não discricionariamente, mas proporcional à violação do bem jurídico protegido pela norma (fls. 38).

Complementa a autora que:

Tal proporcionalidade em matéria penal, ainda que não proclamada expressamente no texto constitucional brasileiro, encontra-se inserida na própria lógica do sistema de penas eregido pela legislação quando da fixação dos tipos e suas respectivas penas (fls. 39).

Portanto, a lei 14.133/21 (e sem que se queira esgotar o tema), ao menos no ponto em que criou os artigos 337-E, 337-F, 337-H, 337-L no Código Penal, revelou-se desproporcional, inadequado e em franco descompasso com a lógica do sistema de penas: faltou-lhe uma correspondência entre a violação ao bem jurídico tutelado e a resposta em termos de sanção que lhe foi dada, com o recrudescimento da pena e isto verificado com os demais tipos penais que tratam de guarnecer a administração pública.

O aumento destas penas é, destarte, inconstitucional, o que permite que seja feita o devido controle de constitucionalidade, como, inclusive, já decidiu o STF em casos envolvendo princípios implícitos (STF - AI:278127 MA, relator: ministro Marco Aurélio).⁵

II. Um retrocesso no modelo de justiça penal negociada

Outro ponto merece o devido destaque com a promulgação da Nova lei de licitações: não é apenas que seja desproporcional, inadequado e inconsticucional com as novas penas aplicáveis (isto comparado com os outros delitos que amparam a administração pública), como também se divorcia da tendência (ou já realidade) da justiça penal negociada.

É que para os tipos penais dos artigos 337-E, 337-F, 337-H, 337-L do Código Penal, não será permitido estabelecer-se o nomeado Acordo de Não Persecução Penal, que criou o art. 28-A do Código Penal, com o advento do pacote anticrime (lei 13.964/19).

Um dos requisitos objetivos para que se possa realizar o referido acordo e obter a respectiva extinção da punibilidade é justamente aferir-se o quantitativo de pena mínima. Se for inferior à 04 (quatro) anos, o acordo pode ser realizado.⁶

Mais uma dicotomia da novel lei. Em tempos em que se busca enveredar para uma justiça penal negociada (e não que se concorde com este modelo de solução penal), a recente legislação promulgada impede, em significante parte dos tipos penais contra a administração pública, a impossibilidade de realização do sobredito pacto extintivo da punibilidade.

E o legislador adotou esta política criminal sem sequer apresentar uma justificativa para este aumento de pena. Quando dispôs no projeto de lei 42.53/20⁷ (que acabou sendo convertida na nova lei de licitações), como explicação do projeto, disse-se que era um projeto que "Estabelece normas gerais de licitações e contratos administrativos para a União, Estados e Municípios, e suas autarquias e fundações. Disciplina prerrogativas, alocação de riscos, arbitragem, impugnações, recursos, fiscalização e prevê crimes. Cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e centrais de compras."

Optou-se por simplificar uma questão que demandaria um estudo sistemático do direito penal, na dogmática e, principalmente, em termos de política criminal. Afinal, aumentar o quantitativo mínimo das referidas penas trouxe impactos imediatos na nova dinâmica que se quer implementar no direito penal: a via negocial restou frustrada.

Também não se viu do relatório final emanado do Senado Federal sobre este projeto (que se tornou lei) e nem nos pareceres que os precedeu, as razões pelas quais estas penas foram aumentadas. Os trechos que tratam destas modificações com o recrudescimento das penas apenas circunstanciam que houve o aumento, mas sem, contudo, justificá-los.⁸ Tão somente foram aumentadas e sem qualquer satisfação.

Esta circunstância apenas reforça o argumento de que o aumento de pena advindo com a lei 14.133/21 é inconstitucional, por clara ofensa ao princípio da proporcionalidade. Relembre-se que, nos delitos de corrupção passiva e peculato, o indivíduo poderá promover o acordo, nos demais crimes (e muito menos graves) ora elencados, não. Tratamento legislativo absolutamente discriminatório.

Uma nova política criminal sem justificativas, nem declaradas e nem implícitas, apenas mal feita. Ou, como hipótese, mais uma lei penal para simbolizar um suposto combate à criminalidade com efeitos sedativos na sociedade, que se sentirá, em tese, mais protegida.

É uma Lei promulgada em 1º de abril e melhor que fosse mentira.

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