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A nova lei de licitações

As lições de Zaffaroni, a inconstitucionalidade no recrudescimento de penas e o retrocesso na justiça penal negociada.

quarta-feira, 14 de abril de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

A novel Lei de Licitações e Contratos Administrativos já traz uma infeliz coincidência: trata-se o diploma legal tombado sob o 14.133 de 1 de abril de 2021. Promulgada no Dia da Mentira (quando, historicamente, circulou o periódico de vida efêmera chamado A Mentira que notificava, inveridicamente, o falecimento de Dom Pedro em 18281) e era melhor que assim o fosse - não a coincidência, mas, sim, a mentira.

Não se quer repetir algumas das já bem postas críticas à esta lei no tocante às tipificações das condutas criminosas e, em especial, no que se refere à criação de novos delitos a partir da recente legislação promulgada.

Propõe-se, neste breve ensaio crítico, um olhar diferente, sobre o incremento e recrudescimento das penas de tipos já anteriormente previstos na lei 8.666/93, que, na parte criminal, foi totalmente revogada, bem como as consequências desta política criminal sob duas vertentes: (I) a inconstitucionalidade deste aumento injustificado das penas, a partir de uma análise sobre as premissas de Zaffaroni e a ofensa ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade; (II) um retrocesso no modelo de justiça penal negociada.

I. A inconstitucionalidade deste aumento injustificado das penas, a partir de uma análise das premissas de Zaffaroni e a ofensa ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade

A lei 14.133/21 promoveu uma espécie de padronização nos crimes mais graves, topograficamente insertos no criado Capítulo II-B do Código Penal, regimentando, para estes delitos, penas de 04 (quatro) à 08 (oito) anos (art. 337-E, 337-F, 337-H, 337-L do CP).

Decerto, quando o legislador cria algum tipo penal novo ou altera seu conteúdo ou, ainda, modifica uma pena (no caso, aumentando-a) quer se imaginar que, ao menos em tese, essas mudanças aguardem alguma sincronia com os demais tipos penais que coexistem no ordenamento jurídico. Afinal, um sistema repressivo deve (ao menos deveria) ser dialético.

Sendo ainda mais claro, é preciso que as condutas proibitivas punam os atos antinormativos com coerência e proporcionalidade, sobretudo quando se trate de tipos penais que busquem resguardar o mesmo bem jurídico, tal como ocorre com as incriminações alusivas à administração pública, estampadas no título XI do Código Penal.

Neste ponto desvela-se uma gritante desproporcionalidade, falta de adequação e a aqui nomeada ausência de dialeticidade com o que foi criado. Tome-se como exemplo os delitos de corrupção passiva e peculato, (artigos 312 e 317 do Código Penal). Nestes tipos as penas mínimas cominadas são de reclusão e de 02 (dois) anos.

Ou seja, a rigor, condenado à pena mínima, aquele que praticou o peculato ou corrupção passiva poderia desfrutar do benefício da suspensão condicional da pena, previsto no art. 77 do Código Penal e, transcorrido o prazo de cumprimento, teria, ao final, extinta a pena privativa de liberdade.

Por outro lado, e aí reside a ululante desproporcionalidade, com o advento da lei 14.133/21, diversos delitos (artigos 337-E, 337-F, 337-H, 337-L do CP) que, igualmente, visam resguardar a administração pública tiveram injustificado aumento de pena, padronizando as penas mínimas (como já esclarecido) em 04 (quatro) anos.

São condutas, inclusive, que têm menos lesividade ao bem jurídico tutelado do que o ato de peculato e corrupção passiva.

Veja-se, por exemplo, que no delito de contratação direta ilegal (art. 337-E do CP), a conduta proibida e criminalizada é de "Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", o que, apesar de ser uma conduta que malfere bem jurídico próprio (administração pública), não guarda o mesmo nível de ofensa que a corrupção passiva ou peculato, que retratam, o primeiro o próprio recebimento de vantagem indevida (que pode ser até dinheiro) e, o segundo, a apropriação de quantias e etc. Aliás, a administração pública contratar fora das hipóteses previstas em lei é um delito, mas não significa, necessariamente, que esta conduta gere prejuízos ao erário. Pode-se contratar, inclusive, com valores menores ao de mercado.

Contudo, repita-se: está errado e fere princípios da administração pública. Não se quer defender o errado.

No entanto, com as alterações advindas com a nova lei de licitações, esta conduta categoricamente menos lesiva, possui pena mínima superior (o dobro) daquelas outras muito mais reprováveis.

E mais: nestes tipos menos reprováveis, com o desvalor da conduta menos indesejáveis, sequer será possível aplicar-se o benefício da suspensão condicional da pena.

Evidente, pois, a desproporcionalidade de tratamento de condutas que visam proteger o mesmo bem jurídico.

A partir da ideia de que o ordenamento jurídico precisa ser harmônico, Eugênio Raul Zaffaroni desenvolveu a teoria da tipicidade conglobante que, malgrado esteja adstrita à análise no âmbito da tipicidade, no sentido de que uma mesma conduta não pode ser penalmente recriminada e, ao mesmo tempo, fomentada em outros ramos do direito2, pode ter sua ratio essendi inteiramente aplicada no caso sob exame.

É que o ponto de partida desta teoria reside justamente na adequação e proporcionalidade quanto àquilo que se quer criminalizar e punir. Se o direito penal reputa ser determinada conduta um crime e aplica como sanção uma pena privativa de liberdade, não poderia o direito civil reputar esta mesma conduta como um ato lícito.

Nesta mesma linha de intelecção, analisando-se o preceito secundário do tipo penal, onde estabelecem-se as penas, não poderia, igualmente, tipos penais que objetivem salvaguardar o mesmo bem jurídico terem penas tão distintas e que importem em tratamento tão desiguais quanto aos benefícios que a própria lei penal cria para evitar-se a privação de liberdade.

Daí decorre que a nova lei de licitações, no ponto em que tratou dos crimes contra a administração pública, incorreu em inconstitucionalidade, a partir de uma ofensa ao princípio constitucional implícito da proporcionalidade3.

Isso porque, em matéria penal, o princípio da proporcionalidade, dentre outras finalidades, tem como desiderato estabelecer uma proporção entre o ato antijurídico e a sanção que lhe é aplicável.

Nos dizeres de Virgina de Oliveira Rosa Dobrianskyj4:

Mas o problema do direito penal não está ligado à sua intervenção propriamente dita, mas sim à maneira como deve ser feita ou seja, na forma como será realizada essa intervenção na esfera da liberdade dos indivíduos, não discricionariamente, mas proporcional à violação do bem jurídico protegido pela norma (fls. 38).

Complementa a autora que:

Tal proporcionalidade em matéria penal, ainda que não proclamada expressamente no texto constitucional brasileiro, encontra-se inserida na própria lógica do sistema de penas eregido pela legislação quando da fixação dos tipos e suas respectivas penas (fls. 39).

Portanto, a lei 14.133/21 (e sem que se queira esgotar o tema), ao menos no ponto em que criou os artigos 337-E, 337-F, 337-H, 337-L no Código Penal, revelou-se desproporcional, inadequado e em franco descompasso com a lógica do sistema de penas: faltou-lhe uma correspondência entre a violação ao bem jurídico tutelado e a resposta em termos de sanção que lhe foi dada, com o recrudescimento da pena e isto verificado com os demais tipos penais que tratam de guarnecer a administração pública.

O aumento destas penas é, destarte, inconstitucional, o que permite que seja feita o devido controle de constitucionalidade, como, inclusive, já decidiu o STF em casos envolvendo princípios implícitos (STF - AI:278127 MA, relator: ministro Marco Aurélio).5

II. Um retrocesso no modelo de justiça penal negociada

Outro ponto merece o devido destaque com a promulgação da Nova lei de licitações: não é apenas que seja desproporcional, inadequado e inconsticucional com as novas penas aplicáveis (isto comparado com os outros delitos que amparam a administração pública), como também se divorcia da tendência (ou já realidade) da justiça penal negociada.

É que para os tipos penais dos artigos 337-E, 337-F, 337-H, 337-L do Código Penal, não será permitido estabelecer-se o nomeado Acordo de Não Persecução Penal, que criou o art. 28-A do Código Penal, com o advento do pacote anticrime (lei 13.964/19).

Um dos requisitos objetivos para que se possa realizar o referido acordo e obter a respectiva extinção da punibilidade é justamente aferir-se o quantitativo de pena mínima. Se for inferior à 04 (quatro) anos, o acordo pode ser realizado.6

Mais uma dicotomia da novel lei. Em tempos em que se busca enveredar para uma justiça penal negociada (e não que se concorde com este modelo de solução penal), a recente legislação promulgada impede, em significante parte dos tipos penais contra a administração pública, a impossibilidade de realização do sobredito pacto extintivo da punibilidade.

E o legislador adotou esta política criminal sem sequer apresentar uma justificativa para este aumento de pena. Quando dispôs no projeto de lei 42.53/207 (que acabou sendo convertida na nova lei de licitações), como explicação do projeto, disse-se que era um projeto que "Estabelece normas gerais de licitações e contratos administrativos para a União, Estados e Municípios, e suas autarquias e fundações. Disciplina prerrogativas, alocação de riscos, arbitragem, impugnações, recursos, fiscalização e prevê crimes. Cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e centrais de compras."

Optou-se por simplificar uma questão que demandaria um estudo sistemático do direito penal, na dogmática e, principalmente, em termos de política criminal. Afinal, aumentar o quantitativo mínimo das referidas penas trouxe impactos imediatos na nova dinâmica que se quer implementar no direito penal: a via negocial restou frustrada.

Também não se viu do relatório final emanado do Senado Federal sobre este projeto (que se tornou lei) e nem nos pareceres que os precedeu, as razões pelas quais estas penas foram aumentadas. Os trechos que tratam destas modificações com o recrudescimento das penas apenas circunstanciam que houve o aumento, mas sem, contudo, justificá-los.8 Tão somente foram aumentadas e sem qualquer satisfação.

Esta circunstância apenas reforça o argumento de que o aumento de pena advindo com a lei 14.133/21 é inconstitucional, por clara ofensa ao princípio da proporcionalidade. Relembre-se que, nos delitos de corrupção passiva e peculato, o indivíduo poderá promover o acordo, nos demais crimes (e muito menos graves) ora elencados, não. Tratamento legislativo absolutamente discriminatório.

Uma nova política criminal sem justificativas, nem declaradas e nem implícitas, apenas mal feita. Ou, como hipótese, mais uma lei penal para simbolizar um suposto combate à criminalidade com efeitos sedativos na sociedade, que se sentirá, em tese, mais protegida.

É uma Lei promulgada em 1º de abril e melhor que fosse mentira.

_________

1 No Brasil, o primeiro de abril começou a ser difundido em Minas Gerais, onde circulou A Mentira, um periódico de vida efêmera, lançado no 1º de abril de 1828, com a notícia do falecimento de Dom Pedro, desmentida no dia seguinte. A Mentira saiu pela última vez a 14 de setembro de 1849, convocando todos os credores para um acerto de contas no dia 1º de abril do ano seguinte, dando como referência um local inexistente. Disponível clicando aqui.

2 "Por tipicidade conglobante, devemos entender que está superada a ideia de que a tipicidade (descrição de uma conduta na norma penal) é meramente formal, essencialmente descritiva. A subsunção de fato à norma penal hoje, não gera mais a síntese de que há tipicidade penal. Pelo contrário, devemos analisar a questão da tipicidade penal em duas vertentes: 1ª) antinormatividade e 2ª) tipicidade material.

A antinormatividade diz respeito à existência de condutas tipificadas na lei penal como proibidas (não desejadas) e passíveis de uma pena em contraposição com as mesmas condutas em tese proibidas, que são fomentadas por outros ramos do direito e que são igualmente previstas em lei de igual hierarquia." Disponível clicando aqui

3 Não se desconhece que alguns doutrinadores compreendem que o princípio da proporcionalidade é explícito a partir da interpretação do art. 5º, §2º da CF/88. Contudo, não concordamos com este posicionamento.

4 Dobrianskyj, Virgínia de Oliveira Rosa. The principle of proportionality as criterion to the penalty application. 2009. 129 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível clicando aqui

5 CONCURSO PÚBLICO - PROVA DE ESFORÇO FÍSICO - MÉDICO LEGISTA - EXIGÊNCIA -IMPROPRIEDADE.AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão concedeu a segurança requerida pelo ora Agravado, pelos fundamentos assim sintetizados:MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. O MÉDICO LEGISTA. EDITAL. ESFORÇO FÍSICO. EXIGÊNCIA.INADMISSIBILIDADE.Afigura-se ilegal, passível de exame pelo Judiciário, a exigência editalícia do teste de esforço físico, com caráter eliminatório, a candidato a cargo (médico legista), que, pela sua própria natureza, pode ser exercido até por um deficiente físico que tenha recebido licença do Conselho de Medicina para exercer a profissão (folha 9).No extraordinário cujo trânsito busca alcançar,interposto com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, a Fazenda Estadual articula com o malferimento dos artigos 2º, 5º e 37, inciso II, da Carta Política da República.Sustenta que o Tribunal de origem não se limitou a julgar a legalidade da regra constante do edital do certame, tendo adentrado o mérito administrativo e invadido a competência do Poder Executivo,assegurando, ainda, o ingresso, no serviço público, de candidato não aprovado em concurso, o que acarretara quebra da igualdade entre os concorrentes (folha 14 à 21).O Agravado não apresentou contraminuta.Recebi os autos em 19 de junho de 2000.2. Na interposição deste agravo, foram observados os pressupostos de recorribilidade que lhe são inerentes. A peça,subscrita por procurador do Estado, veio acompanhada dos documentos previstos no artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil e restou protocolada no prazo em dobro a que tem jus o Agravante.Nem com um grande empenho, envolvido interesse próprio, é dado assentar a infringência à Constituição Federal. Ao contrário, o que decidido pela Corte de origem presta homenagem ao Diploma Maior. Coaduna-se com a razoabilidade a glosa da exigência de esforço físico em concurso voltado a preencher cargo de médico. A atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta,mas a partir de técnica específica. Além dos princípios explícitos,a Carta da República abrange também os implícitos, entre os quais estão o da razoabilidade, o da proporcionalidade, aplicáveis ao caso concreto.3. Por tais razões, conheço deste agravo, mas desacolho o pedido nele formulado, mantendo íntegra a decisão que resultou na negativa de trânsito ao extraordinário.4. Publique-se.Brasília, 18 de agosto de 2000.Ministro MARÇO AURÉLIO Relator (STF - AI: 278127 MA, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/8/00, Data de Publicação: DJ 26/9/00 PP-00056)

6 Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela lei 13.964, de 2019)

7 Disponível clicando aqui

8 Relatório do Senado Federal. Disponível clicando aqui

Atualizado em: 14/4/2021 12:27

Pablo Domingues Ferreira de Castro

VIP Pablo Domingues Ferreira de Castro

Doutorando pelo IDP(DF). Mestre e especialista. Professor de cursos de pós-graduação, coordenador adjunto da pós-graduação em Ciências Criminais. Advogado criminalista do escritório Ana Paula Gordilho Pessoa e Advogados Associados.

Ana Paula Gordilho Pessoa e Advogados Associados