Flexibilização dos atos processuais como instrumento de efetividade da prestação jurisdicional

A Constituição da República Federativa do Brasil e a Constituição da República Portuguesa prefaciam a instituição de um Estado democrático de direito e o elevam à categoria de princípio fundamental do qual decorrem os demais princípios e garantias fundamentais do acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dentre outros. O princípio do devido processo legal visa assegurar às partes a máxima efetividade de direitos através de decisões justas e tempestivas.

A prestação jurisdicional efetiva e tempestiva é uma preocupação presente nos ordenamentos jurídicos ao redor do mundo em razão do prolongamento excessivo e injustificado do processo, que gera incerteza, insatisfação e descrédito na própria atividade jurisdicional. O breve estudo faz uma análise, com ênfase nos ordenamentos jurídicos brasileiro e português, sobre a  flexibilização dos atos processuais à especificidade das causas para a garantia da duração razoável do processo e efetividade das decisões judiciais.

A mera prolação da sentença de mérito não é suficiente, de per si, para afirmar a tempestividade da tramitação processual. De fato, o princípio da duração razoável do processo compreende não apenas a atividade jurisdicional de declaração do direito, mas a satisfação da respectiva atividade jurisdicional, de natureza antecipada ou final.

Desta forma, revela-se necessário o exame da evolução, no âmbito dos ordenamentos jurídicos do Brasil e de Portugal, de normas processuais destinadas a conferir plena eficácia e efetividade às decisões judiciais de mérito, como destaque para a adequação formal do processo/flexibilização dos procedimentos e atos processuais para a tramitação justa e tempestiva do processo.

Os atos processuais são dotados de forma preestabelecida em lei, visando à garantia dos princípios processuais, como o contraditório, a boa-fé objetiva, a imparcialidade e a segurança jurídica das partes quanto à previsibilidade das formas e participação igualitária para o conhecimento da verdade. Todavia, em que pese a regra da legalidade das formas dos atos processuais, é possível a flexibilização de alguns atos processuais de modo a melhor se adequar às circunstâncias da causa posta à apreciação ou das partes, dotando-se o juiz de certa liberdade para assegurar a igualdade das partes, a ampla defesa e a instrumentalidade dos atos processuais.¹

O princípio da adaptabilidade (da flexibilização ou da elasticidade processual) decorre da aplicação do princípio da adaptabilidade e da condução ativa do processo pelo juiz e consiste na possibilidade de flexibilização do procedimento adequando-o e adaptando-o para melhor atender às peculiaridades da causa.

Gajardoni e Zufelato distinguem três espécies de flexibilização (adaptação) procedimental, quais sejam: flexibilização legal, que autoriza o juiz a adaptar o procedimento à causa que, pode ser incondicionada (artigos 6.º e 547.º do CPCP), cuja flexibilização fica a critério do julgador que pode combinar procedimentos ou técnicas processuais já existentes (flexibilização legal genérica) ou eleger o rito ou a combinação mais adequada para o caso em concreto (flexibilização legal alternativa); flexibilização procedimental judicial, de caráter excepcional, segundo a qual, o juiz pode, mesmo sem previsão legal, com base nas circunstâncias do caso em concreto (objetivas e subjetivas), adaptar o procedimento para a obtenção do resultado justo, escolhendo a forma, o modo e a sequência dos atos processuais (iter); e flexibilização voluntária das regras de procedimento, como ocorre no art. 21 da Lei de Arbitragem brasileira (lei 9.307, de 23.9.96²) ou, especialmente, no art. 190 do CPCB, que, segundo o qual, compete às partes eleger, por meio de negócios processuais convencionais (típicos e atípicos), alguns procedimentos ou atos processuais da série.³

O legislador brasileiro manteve a proposta de flexibilização legal genérica do procedimento do processo civil revogado, porém limitada às hipóteses de aumento de prazos (é vedada a diminuição de prazos) e a inversão dos meios de prova (art. 139, VI, do CPCB/15), de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito, devendo para tanto, em respeito ao contraditório, ouvir previamente as partes.

Desta maneira, entre nós, há a possibilidade de flexibilização pelos três sistemas, conforme se constata da dicção do art. 188 do CPCB

que dispõe sobre a possibilidade de flexibilização dos atos processuais, salvo quando a lei estabelecer forma preestabelecida, vez que os atos processuais não configuram um fim em si mesmo e buscam a efetividade da prestação jurisdicional e as garantias processuais fundamentais, como o acesso à ordem jurídica justa em tempo razoável.

Assim, pode o juiz, nos termos do art. 139, VI, do CPCB, aumentar prazos e alterar a ordem de produção de provas, adequando-a às necessidades dos conflitos, bem como permitir, ao cumular pedidos, que as partes optem pelo procedimento comum e se valham de procedimentos especiais em relação a um ou mais pedidos (art. 327, § 2º).⁴

Em Portugal, a essência da concepção de adequação formal foi inspirada no sistema inglês (case management), após a evolução da postura meramente reativa para a postura proativa, como meio de viabilização de direção formal dos processos. A regra é da flexibilização total, tanto do procedimento a ser adotado, como dos atos processuais a ser nele praticados, nos termos do artigo 547.º do CPCP, desde que respeitada a prévia oitiva das partes diretamente interessadas, que a alteração procedimental tenha por fundamento, critérios objetivos fundados no direito material, que visem ao estabelecimento de uma iter procedimental que atente para a segurança e para a certeza jurídica, bem como observe a garantia do contraditório, da ampla defesa, da economia processual, da equidade das partes e do dever de fundamentação.⁵

O procedimento comum e os procedimentos especiais, via de regra, seguem as formas previstas em lei como garantia da segurança jurídica e da previsibilidade. A flexibilização dos procedimentos e dos atos processuais, de caráter excepcional, deve observar a finalidade dos atos, de modo adequá-los para que melhor tutelem a garantia do direito material perseguido (ampliação de prazo, princípio da fungibilidade de recursos, combinação de ritos etc.), de modo a afastar a formalidade dos atos processuais, desde que não cause prejuízo processual às partes ou importe em desrespeito aos princípios e garantias processuais.⁶

Nesse ponto, cabe realçar que a adequação formal do procedimento sempre deverá atentar para as particularidades dos sujeitos processuais, para o conteúdo do pedido e da causa de pedir e ainda para a finalidade pretendida com o ajuizamento da demanda.⁷

Tratam-se de parâmetros a serem observados pelo juiz ou tribunal, bem como por ambas as partes, no âmbito da flexibilização dos atos processuais, seja na adequação procedimental judicial ou na negocial. Impõe-se ainda uma reflexão detida acerca de como a flexibilização no direito processual civil em Portugal também significa o reconhecimento do prestígio do princípio da economia processual, quer em seu âmbito interno, é dizer, com a diminuição de despesas ou de custos processuais, quer em seu âmbito externo, uma vez que a flexibilização proporciona maior eficiência nos processos judiciais em tramitação, com a predominância da decisão de mérito entre as partes e o desestímulo ao ajuizamento de novas demandas.

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1 "Subjetivamente, a qualidade das partes justifica a alteração do procedimento, eis que exatamente por isto não se estará quebrantando a garantia constitucional da isonomia (art. 5.º, caput, da CF), mas sim a potencializando. Assim, o procedimento é legislativamente alterado para que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública contem com prazos mais extensos para a prática dos atos processuais, contados de sua intimação pessoal (arts. 180, caput, 186, caput e § 1.º e 186, caput e § 1.º do CPC/2015); para que nos processos em que haja interesse de incapazes atue o Ministério Público (art. 178, II do CPC/2015), CPC/2015); etc. Mas nada impede que o juiz promova a variação ritual à luz das características da parte litigante, seja quando o legislador lhe dá expressamente tal atribuição (v.g. a inversão o ou distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos dos arts. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e 373, § 1º, do CPC/2015),seja quando ele não foi capaz de antever regramento flexibilizador, pese sua imperiosidade para o restabelecimento do equilíbrio de forças entre os litigantes (utilização de procedimento diverso nos casos em que o réu, estando em local distante, tiver incapacidade ou grande dificuldade de se deslocar até a Comarca para a audiência inicial do rito sumaríssimo ou especial). Também em vista do direito material (objetivamente) é possível a variação ritual [...]." (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ZUFELATO, Camilo - Flexibilização e combinação de procedimentos no sistema processual civil brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP [Em linha]. 21/3 (2020) 135-163. [Consult. 3 Jan. 2021]. Disponível na Internet: <clique aqui>. ISSN 1982-7636. p. 139-140).

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BRITO, Pedro Madeira de - O novo princípio da adequação formal. In SOUSA, Miguel Teixeira de, org. - Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 1997. 682 p. ISBN 9789729495557.

CAPELO, Maria José - A crise dos procedimentos especiais. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 95/2 (2019a) 1189-1208. ISSN 0303-9773.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca - Procedimentos, deficit procedimental e flexibilização procedimental no novo CPC. Revista de Informação Legislativa [Em linha]. 48/190 (2011) 163-177. [Consult. 3 Jan. 2021]. Disponível na Internet:
senado.leg.br/bdsf/item/id/242889>. ISSN 2596-0466.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ZUFELATO, Camilo - Flexibilização e combinação de procedimentos no sistema processual civil brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP [Em linha]. 21/3 (2020) 135-163. [Consult. 3 Jan. 2021]. Disponível na Internet:
34875>. ISSN 1982-7636.

TARTUCE, Fernanda - Processo civil no direito de família: teoria e prática. 2ª ed. São Paulo: Método, 2017. 468 p. ISBN 9788530975128.