sábado, 8 de maio de 2021

MIGALHAS DE PESO

Publicidade

Judicial review: O "Big Bang"

Da convenção da Filadélfia a Marbury v. Madison

terça-feira, 20 de abril de 2021

Diz-se que a Constituição dos Estados Unidos da América, de 17 de setembro de 1787, é a mais antiga constituição escrita de que se tem notícia no mundo. É erro comum cometido pela doutrina nacional e não corresponde à verdade. E isso porque, vencida a Guerra da Independência, muitas das antigas colônias inglesas adotaram constituições escritas. Um exemplo, dentre tantos outros, é o da Constituição de Nova York de 17771.

Ainda assim, foi o modelo constitucional norte-americano, fruto da Convenção da Filadélfia de 1787, que se irradiou pelo mundo, servindo de inspiração para o constitucionalismo moderno. É por isso que a Constituição dos Estados Unidos, de 17 de setembro de 1787, é encarada por muitos como o ponto de partida da teoria constitucional contemporânea.

É nos Estados Unidos, também, que teve origem o controle judicial de constitucionalidade das leis. Nada obstante, transcorridos mais de duzentos anos da ratificação da Constituição Americana, ainda hoje os juristas norte-americanos controvertem a respeito da origem e alcance do poder atribuído aos juízes para declarar a nulidade de uma lei, por sua incompatibilidade com a Constituição2. A razão disso está, principalmente, no fato de que a Constituição de 1787 é omissa a respeito de quem estaria investido da função de guardião da Constituição, não atribuindo nem ao judiciário e nem, tampouco, ao legislativo a fiscalização da constitucionalidade das leis. É nesse sentido a preciosa lição de Learned Hand:

"Quando a Constituição emergiu da Convenção, em setembro de 1787, a estrutura do governo que estava sendo proposto, se alguém olhasse para o texto, não oferecia qualquer base para se inferir que as decisões da Suprema Corte, e a fortiori das cortes inferiores, teriam autoridade sobre o executivo e a legislatura".3

É verdade que, ainda no período de ratificação da Constituição dos Estados Unidos, Alexander Hamilton já defendia vigorosamente o controle de constitucionalidade das leis pelo judiciário. Na dicção de Hamilton, a Constituição é a expressão maior da soberania popular. Assim, em havendo conflito entre a lei fundamental e algum outro ato normativo, é a vontade do povo, expressa na Constituição, que deveria prevalecer. Atribuir ao poder legislativo a função de fiscalizar a constitucionalidade de seus próprios atos seria o mesmo que negar supremacia à Constituição. E isso porque ficaria o parlamento autorizado a contrariar a lei fundamental, quando melhor lhe aprouvesse, sem observar o procedimento de reforma previsto na Carta Maior. Seria mais coerente, por isso mesmo, reconhecer que compete aos tribunais a fiscalização da constitucionalidade das leis. De mais a mais, prossegue Hamilton, a interpretação das leis é o reduto próprio do judiciário. Se a Constituição nada mais é do que uma lei - a Lei Fundamental -, é natural que a função de interpretá-la, e de lhe dar significado, seja conferida aos tribunais. Confira-se, em suas próprias palavras, o magistério de Alexander Hamilton, extraído do Federalista 78:

"Não há proposição que se apóie sobre princípios mais claros que a que afirma que todo ato de uma autoridade delegada, contrário aos termos do mandato segundo o qual se exerce, é nulo. Portanto, nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. Negar isto equivaleria a afirmar que o mandatário é superior ao mandante, que o servidor é mais que seu amo, que os representantes do povo são superiores ao próprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer não só o que estes não permitem, como, inclusive, o que proíbem...

Não é admissível supor que a Constituição tenha tido a intenção de facultar os representantes do povo para substituir a sua vontade à de seus eleitores. É muito mais racional entender que os tribunais foram concebidos como um corpo intermediário entre o povo e a legislatura, com a finalidade, entre várias outras, de manter esta última dentro dos limites atribuídos à sua autoridade. A interpretação das leis é própria e peculiarmente a incumbência dos tribunais. Uma Constituição é, de fato, uma Lei Fundamental e assim deve ser considerada pelos juízes. A eles pertence, portanto, determinar o seu significado, assim como de qualquer outra lei que provenha do corpo legislativo. E se ocorresse que entre as duas existisse uma discrepância, deverá ser preferida, como é natural, aquela que possua força obrigatória e validez superiores; em outras palavras, deverá ser preferida a Constituição à lei ordinária, a intenção do povo à intenção de seus mandatários.

Esta conclusão não supõe de nenhum modo a superioridade do poder judiciário sobre o legislativo. Somente significa que o poder do povo é superior a ambos e que onde a vontade da legislatura, declarada em suas leis, se acha em oposição com a do povo, declarada na Constituição, os juízes deverão ser governados pela última de preferência às primeiras. Deverão regular as suas decisões pelas normas fundamentais e não pelas que não o são".4

Nem todos os federalistas, no entanto, confiavam no judiciário como melhor instrumento para limitar o exercício abusivo do poder. Não se deveria permitir, dizia Madison, em 1788, "que o Judiciário ou o Executivo pudessem declarar uma lei, regularmente editada, inconstitucional e inválida... Como os tribunais são, geralmente, os últimos a decidir, cabe a eles negar ou não a aplicação da lei... Isso faz do Poder Judiciário superior, de fato, ao Legislativo, o que nunca se pretendeu e não é o adequado".5

Para James Madison, era a separação de poderes, tanto em sua perspectiva horizontal (sobretudo, o sistema de checks and balances), quanto em sua perspectiva vertical (federalismo), um mecanismo muito mais eficaz e legítimo para evitar o abuso de poder e prevenir a tirania da maioria. No regime federativo norte-americano, argumentava Madison, "o poder outorgado pelo povo é primeiro dividido entre dois governos distintos e depois a porção alocada para cada um é subdividida entre departamentos distintos e separados. Assim, uma dupla proteção surge para os direitos do povo. Os diferentes governos vão controlar uns aos outros, ao mesmo tempo em que cada um vai controlar a si mesmo"6. Em outras palavras, havia uma proteção reforçada e dobrada contra o exercício abusivo do poder: o federalismo e a separação de poderes propriamente dita.

O fato é que, por ocasião da promulgação da Constituição de 1787, não havia consenso, nem no âmbito da Convenção da Filadélfia e nem, tampouco, entre os próprios federalistas, quanto ao órgão ao qual deveria ser atribuído o controle de constitucionalidade das leis7. É verdade, como bem atentou Larry Kramer, que uma pequena parcela dos delegados reconhecia alguma importância para o judicial review. Ninguém, no entanto, teve uma especial preocupação em defendê-lo.8 Chegou a discutir-se, tão-somente, a possibilidade de criação de um Conselho de Revisão, composto pelo Presidente da República e membros do judiciário, em moldes muito semelhantes àquilo que veio a ser implementado na Franca (o Conselho Constitucional Francês). A proposta era a de atribuir-se ao referido órgão o controle prévio de constitucionalidade. Quer dizer: caberia ao Conselho de Revisão examinar a constitucionalidade dos atos do poder legislativo, antes que entrassem em vigor. Prevaleceu, no entanto, a tese de que o judiciário não deveria imiscuir-se na atividade legislativa. Daí a razão de a Constituição dos EUA ser omissa a respeito.9

Não demorou muito, no entanto, para a Suprema Corte dos Estados Unidos da América reconhecer, pela primeira vez, que caberia aos juízes a função de fiscalizar a validade das leis em face da Constituição. A questão foi equacionada no célebre caso Marbury v. Madison10, datado de 1803, em decisão marcadamente inspirada na lição de Alexander Hamilton. Ali declarou o Chief Justice John Marshall, textualmente:

"Todos aqueles que elaboraram constituições escritas contemplam-na como sendo a lei fundamental e superior da nação e conseqüentemente... um ato da legislatura, repugnante à constituição, é nulo... É, enfaticamente, a província e dever do judiciário dizer o Direito... Se duas normas estiverem em conflito, compete aos tribunais decidir qual delas deve prevalecer... Se a constituição é superior a qualquer ato ordinário editado pelo legislativo, então é a constituição, e não a lei ordinária, que deve governar o caso ao qual as duas se aplicam..."11

Uma leitura superficial da referida decisão poderia levar à precipitada conclusão de que a mais alta corte norte-americana pautara-se por uma lógica absolutamente cartesiana, de cunho jurídico-positivista, sem ter sofrido qualquer ingerência, ou pressão, de natureza política. Até porque, como bem atentou Lawrence Tribe12, muito embora o Chief Justice Marshall tenha reconhecido, no corpo de seu voto, a relevância da questão para o país ("a questão, de se um ato repugnante à Constituição pode tornar-se a lei da nação, é de profundo interesse para os Estados Unidos"13), concluiu que o tema "não assume complexidade proporcional ao interesse que desperta"14. Desmistifique-se isso, desde logo.

Em 1803, quando o caso Marbury v. Madison foi decidido, os Estados Unidos passavam por um período de enorme incerteza política. Era, ainda, o início de uma experiência democrática. Uma experiência nova, sem precedentes na história. Não se sabia, ao certo, se o ideário republicano havia adquirido maturidade suficiente para sobreviver às tentações monárquicas e autoritárias. E foi nesse contexto, de enorme tensão política, que ocorreram as eleições de 1800.15

Dois grupos políticos disputavam o poder: os Federalistas e os Republicanos. Até então, apenas o Partido Federalista chegara à Presidência da República. O primeiro Presidente norte-americano fora George Washington, um Federalista; o segundo, e igualmente Federalista, foi John Adams, o qual tentava a reeleição. Já o candidato da oposição, pelo Partido Republicano, era Thomas Jefferson.

Thomas Jefferson saiu-se vencedor nas eleições de 1800, desbancando o então Presidente John Adams. A transição ocorreu de forma pacífica. Não houve levante militar, guerra civil e não foram feitos prisioneiros políticos. Isso, contudo, não permite concluir que o período foi de total e absoluta tranquilidade. Muito ao contrário. A transição foi pacífica, mas não amigável. Os Federalistas não estavam dispostos a perder o poder conquistado. A Presidência estava para ser transferida aos Republicanos. A ideia era, ao menos, manter o controle do Poder Judiciário. Assim é que, às vésperas da posse de Thomas Jefferson, o Congresso aprovou o Judiciary Act de 1801, expandindo as competências da Justiça Federal e criando uma infinidade de novos postos judiciais, tanto para juízes federais como para juízes de paz.16

O Presidente John Adams apressou-se em nomear tantos partidários quanto possível para o judiciário federal. E fez isso com o auxílio do então Secretário de Estado John Marshall, ao qual coube preparar os termos de posse ("commissions"), assiná-los e entregá-los aos indicados. John Marshall, recém-nomeado Chief Justice da Suprema Corte17, incumbiu seu irmão, James Marshall, da tarefa de entregar os termos de posse a cada um dos novos juízes federais e de paz. Ocorre que nem todos os termos de posse chegaram a ser entregues aos respectivos destinatários. Um deles foi, justamente, o de William Marbury.18

Ao assumir a presidência dos Estados Unidos, Thomas Jefferson declarou, prontamente, que as indicações de John Adams ao judiciário federal não eram válidas e, recusando-se peremptoriamente a entregar os termos de posse remanescentes, enviou mensagem ao Congresso solicitando que o Judiciary Act de 1801 fosse revogado.19

Inconformado, Marbury ajuizou, na Suprema Corte dos Estados Unidos, medida judicial (writ of mandamus) contra o novo Secretário de Estado, James Madison, pretendendo fosse investido no cargo de juiz de paz, sob o argumento de que fora regularmente nomeado para a função e tivera o seu nome aprovado pelo Senado, nos precisos termos do Judiciary Act de 1801, sendo flagrantemente abusiva e ilegal a recusa de James Madison, na qualidade de Secretário de Estado, em lhe dar posse.20

Ocorre que o Governo de Thomas Jefferson era hostil à Suprema Corte, sinalizando que estava disposto a descumprir eventual decisão favorável a William Marbury.21 Tanto assim que, por orientação presidencial, o Secretário de Estado James Madison sequer apresentou defesa no processo judicial em curso, desafiando nitidamente a autoridade do judiciário. Mais do que isso, era de conhecimento público a posição do Governo Federal, no sentido de que a questão era de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, o qual respondia, unicamente, ao Congresso e ao povo; jamais ao Judiciário.22

O caso, muito embora tenha sido submetido à Suprema Corte em 1801, foi julgado apenas em 1803. Decisão difícil e delicada, em ambiente hostil e belicoso, e que colocou o órgão de cúpula do judiciário em um verdadeiro dilema. Se a Suprema Corte decidisse em favor de Marbury, havia o risco real e efetivo de ver sua decisão desobedecida pelo Governo de Thomas Jefferson. Vale lembrar, aqui, que "a Suprema Corte dos Estados Unidos era uma instituição relativamente insignificante durante a primeira década da nova República. Os Presidentes Washington e Adams tiveram alguma dificuldade em encontrar pessoas interessadas em nela servir, e o percentual de pessoas que recusavam o convite era alto."23 De outra parte, eventual decisão em desfavor de Marbury seria encarada, na prática, como subordinação da Suprema Corte ao Chefe do Poder Executivo.24 Desagradar-se-iam, ainda, os Federalistas e, pior, John Marshall, que fora Secretário de Estado no Governo John Adams, ficaria desmoralizado. O ideal, portanto, era encontrar uma solução que evitasse o confronto com o Governo Federal, sem que isso representasse a submissão do Judiciário aos interesses dos novos detentores do poder.

Aí a genialidade do Chief Justice Marshall. Mais do que estabelecer as bases teóricas do "judicial review", premissas essas que já se encontravam expostas no Federalista 78, de autoria de Alexander Hamilton, o brilhantismo de John Marshall está na engenharia jurídica por ele desenvolvida para evitar qualquer conflito com o Governo Thomas Jefferson e, ao mesmo tempo, sem desagradar aos Federalistas, fortalecer o Poder Judiciário, atribuindo-lhe o papel de fiscalizar a constitucionalidade das leis.

Com efeito, por ocasião do julgamento do caso Marbury v. Madison, surgiu a discussão a respeito da constitucionalidade da Seção 13 do Judiciary Act de 1789, na parte em que atribuía à Suprema Corte a competência originária para dirimir as controvérsias envolvendo pessoa que tivesse sido indicada a um posto no judiciário, ou que estivesse ocupando cargo público, no Governo Federal. E isso porque, à luz do artigo 3º da Constituição de 1787, a competência da Suprema Corte era (e ainda é) de natureza recursal. Eis, portanto, o conflito entre a Seção 13 do Judiciary Act de 1789 e o artigo 3º da Constituição de 1787: aquele atribuía competência originária à Suprema Corte para julgar a causa; já a Lei Fundamental atribuía à Suprema Corte competência meramente recursal.25 Poderia John Marshall, em seu voto, ter omitido a sobredita questão. Ou poderia, ainda, ter dito que estava o Congresso autorizado a ampliar, por lei ordinária, as competências originárias da Suprema Corte. Se o fizesse, todavia, teria que passar ao mérito da causa e tudo indica que a decisão seria em favor de William Marbury, criando grave crise institucional com o Poder Executivo Federal.

Ao reconhecer a inconstitucionalidade da Seção 13 do Judiciary Act de 1789, o voto do Chief Justice Marshall, em Marbury v. Madison, atendeu aos interesses imediatos do Governo Federal, na medida em que não conheceu do writ of mandamus impetrado por William Marbury, e também aos Federalistas, na medida em que a Suprema Corte tampouco negou a Marbury o seu direito propriamente dito. Ao revés, mesmo sem conhecer do pedido, o voto do Juiz Marshall reconhece, textualmente, o direito de Marbury de ver-se investido no cargo de juiz de paz26, realçando, no entanto, que a matéria em discussão era de competência das instâncias inferiores.

John Marshall e, via de conseqüência, a Suprema Corte foram os verdadeiros vencedores neste embate. Ali tinha início a trajetória da Suprema Corte dos Estados Unidos como o mais importante tribunal da história constitucional contemporânea. Curiosamente, a referida decisão só veio a repercutir, nacional e internacionalmente, ao final do século XIX e início do século XX, quando o controle judicial de constitucionalidade das leis ganha novo impulso nos Estados Unidos e se irradia pelo mundo.

Não teve o Chief Justice Marshall, contudo, a intenção de fazer do Judiciário um poder superior aos demais e nem, muito menos, pretendia transformar o "judicial review of legislation" em prática comum no âmbito dos tribunais. Tanto assim que, nas décadas que se seguiram, a prática da Suprema Corte foi de quase absoluta deferência ao legislativo federal27. O voto de Marshall foi nada mais do que a solução encontrada para evitar uma seriíssima crise política e institucional nos Estados Unidos do início do século XIX.

_________

1 Entre 1776 e 1778, boa parte dos estados independentes norte-americanos promulgaram constituições escritas. É o caso, por exemplo, de Virginia e Pensilvânia. Peter Shane e Harold Bruff explicam, contudo, que foi a Constituição de Nova York que teve maior influência na estrutura da Constituição dos Estados Unidos de 1787. E isso porque o regime adotado pelas demais constituições americanas, prestigiando a supremacia do parlamento em detrimento do Poder Executivo, mostrou-se ineficiente e incapaz de lidar com a constante ameaça de guerra então existente. Enquanto isso, a Constituição de Nova York reconhecia um Poder Executivo mais forte, em pé de igualdade com o Poder Legislativo, ao qual competia o comando das forças armadas. Daí ter servido de parâmetro para a Constituição de 1787. Vide SHANE, Peter M. & BRUFF, Harold H. Separation of powers law, 2nd Ed., Durham, North Carolina: Carolina Academic Press, 2005, p. 6.

2 O jurista Jeremy Waldron, por exemplo, tem se manifestado contrariamente ao exercício pelos juízes do controle de constitucionalidade das leis, sobretudo em países em que o sistema democrático esteja funcionado de forma satisfatória. Tem ele em mente o sistema político de países como a Inglaterra, o Canadá e a Nova Zelândia. Confira-se, nesse sentido: WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. In: Yale Law Jornal nº 115, 2006, p. 1346. Enquanto isso, O saudoso filósofo Ronald Dworkin sempre adotou posição diametralmente oposta, ao argumento de que o controle de constitucionalidade das leis é um instrumento de proteção das minorias. Vide: DWORKIN, Ronald. Freedom's law: the moral reading of the American Constitution, 1996, p. 1-35. Dworkin, inclusive, foi um vigoroso defensor da adoção de uma Carta de Direitos, de natureza constitucional, pela Inglaterra. Veja-se: DWORKIN, Ronald. A Bill of Rights for Britain: why British liberty needs protection, London: Chatto & Windus, 1990. Curiosamente, Jeremy Waldron é considerado, por muitos, o principal discípulo do professor Ronald Dworkin. Dworkin foi o orientador dele em sua tese de doutorado, em Oxford, e ambos lecionaram juntos na New York University School of Law.

3 HAND, Learned. The Bill of Rights, Harvard University Press, 1958, p. 27 (tradução livre).

4 HAMILTON, Alexander. O Federalista nº 78. In: O Federalista, Rio de Janeiro, Editora Nacional de Direito, 1959, p. 314, apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 2 ed. rev. e at, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 136. Veja-se no original: HAMILTON, Alexander. The Federalist, chapter n. 78: A view of the constitution of the judicial department in relation to the tenure of good behaviour, editado por George W. Carey e James McClellan, Indianapolis: Liberty Fund, 2001. Disponível clicando aqui . Acesso em: 16.04.2021.

5 MADISON, James. Observations on the "Draught of a Constitution for Virginia", 1788. Acesso clicando aqui (tradução livre). É verdade que, mais para o final de sua vida, James Madison passou a reconhecer uma maior importância ao controle judicial de constitucionalidade das leis, como instrumento necessário para inibir o exercício abusivo da atividade legislativa, mas isso se deu muito depois da Convenção da Filadélfia. Vide MADISON, James. Advice to my Country, 1834. In: MADISON, James. Writings. Edited by Jack N. Rakove. Nova Iorque: The Library of América, 1999, p. 866.

6 MADISON, James. The Federalist, chapter n. 51: The same subject continued, with the same view, and conclude, editado por George W. Carey e James McClellan, Indianapolis: Liberty Fund, 2001. Disponível clicando aqui. Acesso em: 16.04.2021.

7 SCHWARTZ, Bernard. The great rights of mankind: a history of the American Bill of Rights, Lanhan, MD: Rowman and Litthefield Publichers, Inc., 2002, p. 93.

8 KRAMER, Larry D. The People themselves: popular constitutionalism and judicial review, New York: Oxford University Press, 2004, p. 78.

9 Idem, p. 76/79.

10 Para uma análise profunda e detalhada de Marbury v. Madison, leia-se: REINSTEIN, Robert J. & RAHDERT, Mark C. Reconstructing Marbury. In: Arkansas Law Review nº 57, 2005, p. 729/833. Confira-se, ainda, na literatura nacional: BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, 2ª ed., São Paula: Saraiva, 2006, p. 3/10; POLLETI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle de constitucionalidade das leis, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 31/40.

11 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) (tradução livre).

12 TRIBE, Lawrence. American constitutional law, vol. 1, 3ª ed., New York: Foundation Press, 2000, p. 208.

13 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) (tradução livre).

14 Idem.

15 Para um relato das eleições presidenciais de 1800, veja-se BREST, Paul, LEVINSON, Sanford, BALKIN Jack M., AMAR, Akhil Reed & SIEGEL, Reva B. Processes of constitutional decisionmaking: cases and materials, New York: Aspen Publishers, 2006, p. 99/103.

16 REINSTEIN, Robert J. & RAHDERT, Mark C, op. cit, p. 739/741.

17 Numa situação no mínimo inusitada, sobremodo sob a ótica do princípio da separação de poderes, John Marshall permaneceu acumulando, até os últimos dias do Governo de John Adams, o cargo de Secretário de Estado com o de Chief Justice da Suprema Corte. Vide BREST, Paul, op. cit., p. 103.

18 REINSTEIN, Robert J. & RAHDERT, Mark C, op. cit, p. 741.

19 Idem, p. 741/742.

20 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

21 BREST, Paul, op. cit., p. 103.

22 REINSTEIN, Robert J. & RAHDERT, Mark C, op. cit, p. 752.

23 BREST, Paul, op. cit., p. 97.

24 REINSTEIN, Robert J. & RAHDERT, Mark C, op. cit, p. 753.

25 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

26 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

27 KRAMER, Larry D, op. cit., p. 213. Conforme leciona Akhil Reed Amar, "a ainda jovem Suprema Corte, geralmente, terminaria por acatar as leis aprovadas pelos mais distintos congressistas americanos. Entre 1789 e 1850, muito embora a Corte tenha invalidado mais de 30 leis estaduais, ela apenas recusou-se a cumprir um dispositivo de lei federal [Marbury v. Madison]". AMAR, Akhil Reed. America's constitution: a biography, New York: Random House, 2006, p. 211 (tradução livre).

Atualizado em: 20/4/2021 16:01

Gustavo da Rocha Schmidt

VIP Gustavo da Rocha Schmidt

Professor da FGV Direito Rio e Presidente do CBMA - Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem.

CBMA - Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem

AUTORES MIGALHAS

Busque pelo nome ou parte do nome do autor para encontrar publicações no Portal Migalhas.

Busca

Publicidade