segunda-feira, 14 de junho de 2021

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Os fundos de investimento e as responsabilidades trabalhistas

Fundos de investimento passaram já há alguns anos a ter um protagonismo evidente na subscrição de capital com ou sem controle social em diversas empresas em setores variados da economia.

terça-feira, 20 de abril de 2021

É fenômeno inconteste a proliferação nos últimos anos dos fundos de investimento como alternativa interessante de aplicação de recursos.

Os fundos de investimento são hoje um instituto balizado por lei e regido por diversas normas da CVM, esta como fiscal da lisura e da exação do mercado de capitais. Entre nós regrado desde a lei 4.728/65 chamada a época lei do mercado de capitais (artigos 49 e 50).

Crescendo em importância de modo notável na economia do país, (refletindo de resto uma tendência mundial) os Fundos de investimento passaram já há alguns anos a ter um protagonismo evidente na subscrição de capital com ou sem controle social em diversas empresas em setores variados da economia.

De modo unanime na doutrina são os fundos capitulados como condomínio de pessoas, distanciando se de qualquer enquadramento como sociedades comerciais, já que não revelam nos seus traços legais e regulamentares nenhuma das qualificações daquelas.

Os fundos não têm personalidade jurídica própria, tal como os condomínios, sejam eles edifícios ou não, também não a tem, nada que seja afetado pela capacitação processual, mera característica de postular e responder em juízo mesmo sem personificação própria.

A lei 13.874/19, chamada Lei da Liberdade Econômica, alterou diversos artigos do Código Civil vigente, inclusive aqueles relativos aos fundos de investimento (artigos 1.368 e seguintes).

Nesse passo, foi explicitado no novo dizer do Código (artigo 1.368 I) que os regulamentos dos fundos podem prever a limitação de responsabilidade dos cotistas ao valor de suas respectivas cotas, isso com respeito a obrigações assumidas pelo fundo.

Fica categorizado, assim na nova regra do Código Civil, que os regulamentos aos quais devem aderir os cotistas podem trazer para estes uma condição semelhante àquela dos acionistas das sociedades anônimas e também aos cotistas das limitadas (aqui exceto no caso de cotas ainda não integralizadas) no claro sentido de um freio a qualquer extensão a eles de obrigações e responsabilidades assumidas pelo fundo por meio de seus gestores.

E fica excepcionado, em respeito ao período em que tal limitação não era convencionada, (artigo 1.368 § 2º) que as obrigações e deveres do fundo nascidos naquele período anterior. se estendem aos então cotistas na proporção de suas cotas.

Sobre essa importante questão quanto a responsabilidades dos fundos sempre se considera a extensão responsabilizatoria que a CLT defere as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico (artigos 2º parágrafo 2º e seguintes).

Acontece que a lei laboral, ao criar esse escopo de responsabilidade solidária, se reporta a. "Uma ou mais empresas que estiverem sob a direção, controle ou administração de outra"" ou ainda que integrem grupo econômico.

O parágrafo 2º daquele artigo declara que "não configura grupo econômico a mera identidade de sócios", exigindo se o interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas no grupo integradas.

Sucede que o fundo de investimentos não é claramente uma empresa o que já excluiria o enquadramento legal, sobre não existir por certo "atuação conjunta" operacional dele, provedor de capital, com as operações da empresa investida.

Tal clareza já devia ser suficiente para excluir desse âmbito DA SOLIDARIEDADE LABORAL os fundos de investimento, os quais além de não serem sociedades nem empresas, mas simples condomínios, grupamento de pessoas detendo propriedade em comum, conforme regrado no Código Civil, sendo ao fim meros provedores de capital para a sociedade investida.

Mas sempre existem julgadores na esfera laboral, os quais no afa de potenciar o princípio da efetividade na execução laboral, atuam com o espírito "trigger happy"' como dizem os americanos, exacerbando seu alcance com atropelo a normas e princípios básicos e arrastando bens de cotistas de fundos na cobertura de débitos laborais em execução. 

Os fundos de investimento não são empresas não são sociedades não tem personalidade jurídica própria, sendo um simples "condomínio fechado", como define a CVM, sua autarquia reguladora (Artigo 3º da Instrução CVM 578/16).

E a mesma CVM em processo administrativo (Processo CVM RJ 2001/57) capitulou: "o fundo de investimentos consiste na comunhão de recursos entregues a um administrador para a aplicação em carteira de títulos e valores mobiliários".

Aliás cuidando especificamente de um dos relevantes fundos, o fundo de investimento imobiliário a mesma CVM esclareceu:

"nos termos da lei 8.686/93 o fundo de investimento imobiliário é uma comunhão de recursos sem personalidade jurídica, constituído sob a forma de condomínio fechado" (Processo CVM RJ 2005/4825).

E na seara tributária o TRF-3 na AI 17488-SP julgado em 9/12/14, pela sua 2ª turma, determinou: "o fundo de investimento não apresenta natureza jurídica com a noção de grupo de empresas".

O TRT de SP pela sua 3ª turma, no RO 002069-12.20145.02.0041, acordão publicado no DJT em 16/6/15 também pontificou:

"comprovado nos autos que a contestante era mero fundo de investimentos....nada justifica a sua inclusão no polo passivo como integrante de grupo econômico a que pertence eventual empresa quotista ou investidora." 

Sempre se lembrando que, ao se cuidar de responsabilidade solidária a ordem jurídica brasileira determina que ela não pode ser presumida, havendo que derivar da expressão legal ou da vontade das partes (artigo 246 do Código Civil).

Diferente seria na hipótese de responsabilização do dono da obra em casos de empreitada onde o arco do ônus laboral pode passar ao Fundo nas hipóteses muito especificas onde este é o contratante direto daquela empreitada. Neste sentido o TST, pela sua 6ª turma, em 8/6/20 decidiu seguindo a orientação jurisprudencial 191 da SDI - 1 do mesmo TST, pois ali se excepciona a regra de não responsabilidade do Fundo, quando este for o incorporador da obra, nada tendo a ver com "grupo econômico'' tal como conceituado na CLT.

Andou muito claro e contundente o TRT da 2ª região, pela sua 3ª turma no processo TRT número 0002069-12.2014.5.02.0041 ao decidir didaticamente que o Fundo "não possui sócios, apenas investidores, fato que desautoriza o reconhecimento de grupo econômico, e consequentemente a sua responsabilidade solidaria", e prosseguindo: "Além de não possuir responsabilidade jurídica própria por sua natureza condominial".

Além de infensos a responsabilidade por grupo econômico, constante do art. 2º da CLT, os fundos igualmente não podem ser objeto final da desconsideração da pessoa jurídica da empresa investida, a menos que exista aí comprovado o abuso de direito, vale dizer, abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela fraude, ou pela confusão patrimonial fraudulenta, como o exige o artigo 50 do Código Civil.

Havendo fraude concertada entre o fundo e a sociedade investida aí sim cabe a desconsideração como chancelado pelo TJ/SP no processo número 2212831-72.2017.8.000.

Inexistindo esse tipo de abuso de direito ocorre "a absoluta ausência de cabimento da aplicação do artigo 50 do Código Civil, pela impossibilidade de desconsiderar personalidade jurídica de ente despersonalizado" (Francisco Sabino, professor de direito comercial e doutor pela USP ("Derivativos de bolsa" in "Temas essenciais de Direito Empresarial", Estudos em homenagem a Modesto Carvalhosa, Saraiva, 2012, pág. 589).

Enfim, os fundos de investimento são condomínios especiais criados e regrados por leis próprias e fiscalizados pela CVM, como autarquia supervisora do mercado de capitais, zelando pela sua lisura, e só podem ser afetados por obrigações e responsabilidades daquelas empresas nas quais investe se houver a evidência de abuso de direito por fraude.

Atualizado em: 20/4/2021 16:01

João Luiz Coelho da Rocha

João Luiz Coelho da Rocha

Pós-graduado em Direito empresarial pela Fundação Getúlio Vargas, professor de Direito Comercial da PUC-RJ e advogado do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas Advogados.

Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas Advogados

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