O que é efetivo exercício do magistério?

1. Introdução

A Constituição Federal autoriza a concessão de aposentadoria com redução de requisitos aos professores que tenham contribuído em efetivo exercício do magistério.

Ocorre que diante das inúmeras possibilidades de atuação que podem ser consideradas como magistério no âmbito do serviço público, bem como as regras que norteiam o conceito de efetivo exercício surge a controvérsia acerca do que de fato pode ser tido como efetivo exercício do magistério.

Ainda mais quando se constatam situações onde o servidor mesmo não estando de fato exercendo as atribuições de seu cargo, tem esse lapso temporal considerado como de efetivo exercício para efeitos legais.

Razão pela qual é de fundamental importância a definição das situações funcionais que podem ser consideradas como exercício do magistério e quais não podem ser tidas como tal, mesmo sendo consideradas como período de efetivo exercício do cargo público.

2. Aposentadoria do Professor

Ao longo da história a aposentadoria do professor passou por uma série de mudanças que abarcam desde a sua natureza de inativação especial, até os regramentos a ela aplicáveis.

Mais especificamente sob a égide da Constituição Federal de 1.988 inicialmente o texto maior previa a concessão do benefício aos professores que atuassem no magistério, contemplando com isso a todos que estavam no exercício do magistério independentemente do nível de ensino.

Posteriormente, mais exatamente em 1.998, a reforma promovida pela Emenda Constitucional 20 excluiu da benesse os professores universitários, ao limitar tal possibilidade somente aos que exercessem suas funções no ensino fundamental e médio e na educação infantil.

Atualmente o parágrafo que regula o benefício conta com a seguinte redação:

Art. 40 ...

§ 5º Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo.

Ocorre que o texto constitucional desde a sua origem sempre foi objeto de controvérsia acerca do que de fato poderia ser considerado como efetivo exercício do magistério, levando o Supremo Tribunal Federal a editar, inicialmente, a Súmula 726 onde afirmou que seriam considerados como efetivo exercício do magistério somente a docência.

Na sequência a lei 11.301/06 alterou a lei 9.394/96 e ampliou o conceito inicialmente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:

Art. 67...

§ 2º Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Dispositivo esse que foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.772 onde se afastou a possibilidade de sua aplicação aos especialistas em educação e confirmou a constitucionalidade dos demais comandos nele inseridos.

Contemplando, assim, um maior número de atividades à medida que considerou como tal a docência, a direção escolar, a coordenação e o assessoramento pedagógicos, além de prever que o desenvolvimento destas atividades devem se dar no âmbito da unidade escolar.

A ampliação do conceito, apesar de contemplar um maior número de atividades não pôs fim a uma série de controvérsias existentes acerca de sua aplicação.

3. Efetivo Exercício

Isso porque, a norma constitucional utiliza-se da expressão efetivo exercício do magistério e a legislação dos Entes Federados tem por práxis estabelecer que uma série de fatos jurídicos que ocorrem na vida do servidor são tidos como períodos de efetivo exercício sem que de fato esteja exercendo as atribuições do cargo, como ocorre, por exemplo, com os períodos de licença para tratamento da própria saúde.

O que, em regra, constitui-se em um permissivo para que tais lapsos temporais sejam considerados como de labor, mesmo sem estar o servidor de fato exercendo suas atribuições.

Hipótese em que, por previsão legal, é possível o aproveitamento do tempo para que sejam alcançados uma série de direitos de natureza estatutária, pela simples aplicação da norma sem qualquer verificação se de fato ocorreu o exercício das atribuições.

4. Exercício do Magistério

De outra monta, quando se fala em efetivo exercício do magistério, está-se diante de uma situação onde a regulação se deu na esfera constitucional, com a exigência de efetivo exercício do magistério para a aplicação das regras diferenciadas de aposentadoria dos professores e, na sequência, a legislação infraconstitucional em norma de natureza geral e interpretativa, mais especificamente a lei 11.301/06 estabeleceu que se considera como magistério para efeitos de aposentadoria a docência, a direção da escola, a coordenação e o assessoramento pedagógicos prestados no âmbito da Unidade escolar.

E, nesse ponto, é preciso deixar claro que tanto a Constituição Federal quanto a legislação interpretativa são taxativas ao exigir tempo de efetivo exercício nas atividades consideradas como de magistério.

Tanto que acerca da lei federal e antes da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.772 Bruno Sá Freire Martins in DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, 3ª edição, editora LTr, página 123, assim se manifestou:

O rol apresentado pela nova lei é numerus clausulus, portanto, não alcança atividades assemelhadas ou mesmo qualquer outro cargo que não os de professor e especialista em educação.

Assim, é preciso restar claro que a contagem de tempo de contribuição como de efetivo exercício em função exclusiva de magistério somente será possível aos professores e especialistas em educação que se encontrem ministrando aula, na direção da escola ou na condição de coordenador ou assessor pedagógico, quando essas atividades são exercidas no âmbito da unidade escolar. Inexistindo qualquer possibilidade de interpretação extensiva que alcance funções ou cargos de atribuições semelhantes, até porque qualquer interpretação neste sentido confrontaria o verdadeiro sentido, já mencionado anteriormente, da norma constitucional ao franquear uma espécie de aposentadoria especial àqueles que exerçam atividades de magistério.

Portanto, o conceito de efetivo exercício para efeitos de aposentadoria do professor extrapola a previsão legal contida nos estatutos de servidores, onde, como já dito, há previsões no sentido de que períodos onde não há labor devem ser considerados como de efetivo exercício.

Prova disso, é o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:

Súmula 726

Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

E a tese fixada no Tema 965 senão vejamos:

Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio.

Mais recentemente, a Corte Suprema, em situação análoga, afastou a possibilidade de que fossem considerados como tempo de efetivo exercício períodos fictos autorizados por lei, como se vê da decisão proferida no Tema 840:

A expressão 'serviço efetivo, em qualquer regime jurídico', considerado o disposto no artigo 53, V, do Ato das Disposições Transitórias, não aproveita tempo ficto

É bem verdade que o julgamento ainda está pendente de conclusão ante a interposição de Embargos de Declaração, entretanto, já é um grande balizador para o que pode ser considerado como tempo de efetivo exercício.

Isso porque, o chamado tempo ficto também encontra previsão e respaldo legal de forma que sua inserção na contagem de tempo tinha fundamento de validade em expressa determinação legal, entretanto a exigência constitucional supera as previsões contidas nas legislações locais, como já dito.

Como inclusive se manifestou o Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Tema em questão, senão vejamos:

Se o constituinte originário pretendesse autorizar eventual contagem ficta de tempo para concessão da aposentadoria de ex-combatentes, não teria expressamente mencionado que o serviço deve ser "efetivo". Na verdade, o que de fato o constituinte pretendeu resguardar foi o aproveitamento do tempo de serviço em regimes jurídicos diversos, desde que o serviço tenha sido efetivamente prestado. Não se cogita, portanto, que o tempo de serviço majorado por regras especiais de um regime específico seja considerado a maior também nos demais regimes jurídicos coexistentes, salvo expressa previsão legal.

Posicionamento esse que se alinha, guardada as devidas proporções, aos ensinamentos de Helly Lopes Meirelles in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 42ª edição, editora Malheiros, página 547:

O exercício do cargo é decorrência natural da posse. Normalmente, a posse e o exercício são dados em momentos sucessivos e por autoridades diversas, mas casos há em que se reúnem em um só ato, perante a mesma autoridade. É o exercício que marca o momento em que o funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público. Sem exercício, já decidiu o TJSP, não há direito ao recebimento de vencimentos.

5. Períodos de Afastamento

Por outro lado, ao se analisar a questão sob o manto dos afastamentos possíveis, verifica-se a inexistência de uma uniformidade de entendimentos, já que alguns Tribunais Pátrios reconhecem a possibilidade de cômputo de tais períodos como de afastamento ante a expressa previsão legal local no sentido de que eles integram o conceito de efetivo exercício.

Nessa toada:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - MAGISTÉRIO - LICENÇA PARA APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL - MESTRADO NO BRASIL - TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO - PROGRESSÕES, QUINQUÊNIOS E LICENÇAS-PRÊMIO - APOSENTADORIA ESPECIAL - CONTAGEM INDEVIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Estatuto do Servidor do Município de Belo Horizonte (Lei municipal n. 7.169/1996) prevê que o período de afastamento do servidor destinado ao seu aperfeiçoamento profissional deve ser considerado como efetivo exercício para a finalidade de tempo de serviço. Assim, é inconcebível diferenciar missão ou estudo no exterior para fins de contagem em relação à participação aprovada de estudos internos, por estarmos diante de uma flagrante discriminação.
2. Dessarte, forte no princípio da isonomia e, também, no da razoabilidade, deve-se computar como efetivo exercício o período em que o servidor esteve afastado de suas atividades laborais em gozo de licença remunerada para fins de aperfeiçoamento profissional, estendendo-se, consequentemente, às vantagens concedidas com fulcro no tempo de serviço prestado pelo agente público, tais como progressões, quinquênios, licenças-prêmio.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3772/DF, considerou que fazem jus ao regime especial de aposentadoria especial os professores que exercem as funções de magistério no desempenho de atividades educativas em estabelecimento de educação básica, o que abrange, além da docência, a coordenação, o assessoramento pedagógico e a direção de unidade escolar.
4. O tempo de afastamento do professor para fins de realização de mestrado não pode ser computado para o fim de aposentadoria especial, porquanto o docente não se encontrava desempenhando as funções de magistério de forma direta.
5. Recurso a que se dá parcial provimento.  (TJMG - Apelação Cível  1.0000.20.035072-6/001, Relator(a): Des.(a) José Eustáquio Lucas Pereira , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/20, publicação da súmula em 20/06/20)

Enquanto que outros caminham no sentido de que a exigência de efetivo exercício contida na Carta Magna se constitui em diferencial que afasta a aplicação das normas locais e exige que de fato o professor tenha atuado em uma das situações elencadas na lei federal como de magistério.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. AFASTAMENTO. MESTRADO. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 726. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há que se falar em superação da Súmula 726 do Supremo Tribunal Federal, devendo apenas ser observada a decisão proferida no julgamento da ADI 3772/DF. Nesses moldes, para efeito de aposentadoria especial, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula, exceto no caso de professores que desempenhem as atividades de direção de unidade escolar ou coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação. 2. O tempo de afastamento para realização do curso de mestrado não pode ser computado para fins de aposentadoria especial, mas tão somente para a aposentadoria ordinária, tendo em vista que nesse período não foram desenvolvidas as funções inerentes ao magistério, consoante entendimento da Suprema Corte.  

3. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. (TJDF. Acórdão 1075132, 07017854320178070016, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2018, publicado no DJE: 22/2/18. Pág.:  Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MAGISTÉRIO. TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO. EXCLUSÃO DO PERÍODO DE AFASTAMENTO POR LICENÇA SAÚDE E FALTAS MÉDICAS. Excepcionalidade da norma constitucional que autoriza a redução do requisito temporal para a aposentadoria especial do magistério. Benefício previdenciário de exceção. A Carta Magna condiciona a concessão do pretendido benefício previdenciário ao efetivo exercício do magistério. Necessidade de interpretação estrita da exigência autorizadora da aposentadoria especial dos professores com critério cronológico reduzido em relação aos demais servidores públicos. Indispensável demonstrar o tempo de efetivo exercício das funções de magistério para a concessão do benefício previdenciário de exceção. Períodos de afastamento para tratamento da saúde podem ser computados apenas para a concessão da aposentadoria geral dos servidores públicos. Precedentes. Reforma da sentença. RECURSO PROVIDO. 
(TJSP;  Apelação Cível 1001188-97.2017.8.26.0201; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Garça - 1ª Vara; Data do Julgamento: 04/06/18; Data de Registro: 04/06/18)

6. Readaptação

Uma situação um pouco diferente é encontrada nas discussões acerca da possibilidade de o tempo do professor em readaptação seja computado como de efetivo exercício do magistério.

Isso porque, até o advento da Emenda Constitucional 103/19 o instituto da readaptação funcional pressupunha o exercício de atribuições compatíveis com as do cargo ocupado pelo servidor que não tem mais condições de saúde para exercer as atividades para as quais prestou concurso público, independente da nomenclatura do cargo para o qual o servidor foi readaptado.

Dessa forma, seria necessário a verificação acerca da compatibilidade ou não das novas atribuições com os conceitos de coordenação e assessoramento pedagógicos.

Isso porque, tanto a docência quanto a direção de escola não admitem interpretação ampliativa em sua definição, os quais são perfeitamente delineados por Bruno Sá Freire Martins e Theodoro Vicente Agostinho in MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO, editora LTr, 2ª edição, página 163, senão vejamos:

E longe de querer definir ou mesmo conceituá-las, é possível afirmar que coordenador é o executivo responsável por todos os aspectos pedagógicos da unidade escolar, englobando desde a elaboração da política pedagógica até o acompanhamento e avaliação de sua execução.

Já o assessor pedagógico deve dar apoio a todas as ações pedagógicas da escola, podendo-se citar como exemplo de atribuições as atividades relacionadas ao controle de freqüência dos alunos e a elaboração do curriculum escolar, dentre outras.

Portanto, sempre que o professor deixava suas atividades em sala de aula, mas continuava atuando em atividades pedagógicas no âmbito da Unidade Escolar, ainda que por força da readaptação, encontrava-se no exercício do magistério para efeitos de aposentadoria.

Sendo esse, inclusive o entendimento da jurisprudência pátria, senão vejamos:

RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA II - PRETENSÃO AO CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO E CONTRIBUIÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL - INCLUSÃO DAS AUSÊNCIAS MÉDICAS, PERÍODOS DE LICENÇA PARA O TRATAMENTO DE SAÚDE E DE READAPTAÇÃO COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO FUNCIONAL - POSSIBILIDADE. 1. Os períodos de afastamento, para o tratamento de saúde e ausências médicas justificadas, devem ser computados como de efetivo exercício funcional, para fins de aposentadoria especial. 2. O tempo de atividade em função readaptada deve, igualmente, ser computado para os fins da aposentadoria pretendida, nos termos do julgamento da ADI 3.772/08, pelo E. STF, admitindo-se, até mesmo, o exercício de funções administrativas, por servidores readaptados, para fins de aposentadoria especial. 3. Aplicação do artigo 81, II, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. TJSP. 5. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida. 6. Sentença, ratificada, inclusive, com relação aos ônus decorrentes da sucumbência. 7. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte impetrada, desprovidos. (TJSP;  Apelação / Reexame Necessário 1022277-81.2017.8.26.0071; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/05/18; Data de Registro: 07/05/18)

E, também, do Supremo Tribunal Federal in verbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. TEMPO DE SERVIÇO. ADI 3.772/DF. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3.772/DF decidiu que para fins de aposentadoria especial as funções de magistério incluem, além das restritas às salas de aula, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a preparação de aulas, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção da unidade escolar. II - Para dissentir do acórdão recorrido, a fim de verificar se as funções exercidas pela recorrida, no período em que esteve em readaptação funcional, são funções de magistério, seria imprescindível a análise do conjunto fático-probatório constante nos autos. Assim, a apreciação do RE demandaria o reexame de provas, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido. (AI 802732 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/10, DJe-227 DIVULG 25-11-2010 PUBLIC 26-11-2010 EMENT VOL-02439-02 PP-00460)

EMENTA Segundo agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Magistério. Aposentadoria especial. Contagem do tempo de serviço prestado fora de sala de aula. Readaptação. Possibilidade. Precedente. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI3.772, consolidou o entendimento de que a aposentadoria especial deve ser concedida aos professores ainda que esses não desenvolvam a atividade de magistério exclusivamente em sala de aula, estando também abrangidas atividades outras, inclusive administrativas, tais como funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que desempenhadas em estabelecimento de ensino. 2. Agravo regimental não provido. (AI 623097 AgR-segundo, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/10/12, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 13-02-2013 PUBLIC 14/02/13)

Ocorre que, a reforma da previdência promovida em 2.019 trouxe um novo conceito de readaptação, com a seguinte previsão:

Art. 37 ...

§ 13. O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, enquanto permanecer nesta condição, desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino, mantida a remuneração do cargo de origem.

Conceito este que, em que pese as divergências existentes, constitui-se em norma constitucional de eficácia plena e abarca todos os Entes Federados, ensejando, assim, sua aplicação, desde o advento da modificação constitucional ocorrida em novembro de 2.019.

E, como se vê, deu-se maior amplitude à readaptação afastando-se a necessidade de compatibilidade entre cargos, já que agora basta apenas que o servidor readaptado possua a escolaridade e a habilitação exigidas para o cargo de destino.

Assim, independente das discussões acerca de sua constitucionalidade, será possível que ocorram situações onde haverá a readaptação no âmbito da unidade escolar, mas para funções que não possuem caráter pedagógico, ensejando, com isso, uma rediscussão da possibilidade de que tais períodos sejam considerados como de efetivo exercício do magistério ante as discussões mencionadas anteriormente.

7 . Conclusão

Considerando todo o exposto, é possível concluir que predomina o entendimento de que a Constituição Federal ao se utilizar da expressão efetivo exercício do magistério teve a intenção de outorgar a regra de aposentadoria do professor somente àqueles que de fato estejam exercendo uma atividade considerada por lei como de magistério.