As minhas apostas para a definição da natureza do rol de procedimentos da ANS pela 2ª seção do STJ

Está previsto para julgamento na 2ª seção o Recurso Especial 1.867.027/RJ, que tratará sobre a natureza do rol de procedimentos da ANS. O recurso está sob relatoria da ministra Nancy Andrighi e foi remetido à 2ª seção, na forma do art. 14, II, do RISTJ, para prevenir eventual divergência de entendimento entre as turmas - o que já vimos em Seções recentes.

A 3ª turma reafirmou recentemente, por meio do julgamento do REsp 1.876.630/SP - também de relatoria da ministra Nancy Andrighi - o entendimento pacificado até 2019 sobre a exemplificatividade do rol, o que pode nos dar um norte sobre como a relatora deve se posicionar. Já a 4ª turma mudou o entendimento quanto ao tema em 2019, por meio do REsp 1.733.013/PR, de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão.

Arriscando-me a adivinhar o resultado do julgamento da 2ª seção, diria que o resultado será pela exemplificatividade do rol. Além das evidências que listo abaixo, dois fatores me levam a considerar esse resultado.

O primeiro é o fato de a presidente da 2ª seção ser membro da 4ª turma. Considerando que a ministra Isabel Gallotti presidirá a sessão de julgamento, ela não votará, o que dará vantagem à predominância da tese da 3ª turma (exemplificatividade do rol). O segundo fator é o fato do ministro Raul Araújo, membro da 4ª turma, ainda não ter se posicionado como relator de acórdão sobre o tema. Se mantiver o seu posicionamento conforme as decisões monocráticas proferidas recentemente, votará pela exemplificatividade do rol.

Vamos às evidências que corroboram a minha tese:

• Na 3ª turma, como já mencionado, há julgados extremamente recentes (12/4/21) da ministra Nancy Andrighi e do ministro Moura Ribeiro no sentido da taxatividade do rol (1).
• O ministro Marco Aurélio Bellizze, em acórdão de sua relatoria julgado em 29/3/21, também seguiu o posicionamento da 3ª turma, entendendo pela exemplificatividade do rol (2).
• Em acórdãos julgados dia 15/3/21, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino (3) e o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva mantiveram o entendimento de que o Rol é exemplificativo (4).
• Já na 4ª turma, o ministro Antonio Carlos Ferreira relatou acórdão julgado em 29/3/21, seguindo o novo posicionamento da turma, pela taxatividade do Rol (5).
• Da mesma forma o fez a ministra Isabel Gallotti, em acórdão que relatou julgado dia 8/3/21 (6).
• Relator do overruling, o ministro Luis Felipe Salomão relatou, em dezembro de 2020, acórdão mantendo o novo posicionamento, pela taxatividade do rol (7).
• Os ministros Marco Buzzi e Raul Araújo ainda não relataram acórdão sobre o tema, desde dezembro de 2019 - período anterior ao overruling. Contudo, o ministro Marco Buzzi já proferiu decisões monocráticas reafirmando o novo posicionamento da 4ª turma (8).
• O ministro Raul Araújo, por sua vez, proferiu, em 22/3/21, decisão monocrática reconhecendo a abusividade de conduta de plano de saúde que negou tratamento por não estar presente no rol de procedimentos da ANS. Fundamentou sua decisão em precedentes anteriores ao overruling, que entenderam pela exemplificatividade do rol (9).

Acredito portanto que o resultado será de 5x4 (se o ministro Raul Araújo acompanhar o entendimento da 4ª turma, da qual é membro) ou de 6x3 (se o ministro Raul Araújo mantiver o posicionamento que vem adotando monocraticamente). Ambas as hipóteses pela exemplificatividade do rol.

Há de se destacar, ainda, que em fevereiro de 2021 a ANS atualizou o rol de procedimentos, pois meio da RN 456/21, revogando a RN 428/17. Além da atualização do rol em si, a RN 456/21 inseriu o seguinte destaque em seu artigo 2º:

Art. 2º Para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.

Apesar de concordar com o posicionamento da 4ª turma em relação ao tema, essas são minhas apostas. Vamos acompanhar esse julgamento tão importante para os consumidores e para o setor de saúde suplementar.