Entre a execução provisória da pena e a revogação da prisão cautelar

Recente julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a prisão preventiva é incompatível com o regime semiaberto, na medida em que importaria em manter o condenado em regime mais gravoso do que aquele que foi imposto pela decisão condenatória, de modo que imperativa a readequação da segregação cautelar ao regime da condenação (agRg no HC 142.615/SC). Concordando com esse posicionamento, entendo que se deva ir além e questionar a possibilidade da execução provisória da pena. Conquanto matéria já objeto de Súmula do STF (716), que prevê a possibilidade de cômputo do tempo de custódia cautelar para o fim de ensejar progressão de regime ainda antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, certo é que por outra razão essa progressão não precisaria ser considerada.

A prisão provisória é excepcional e, na modalidade preventiva, carece da presença dos requisitos previstos nos artigos 282 e 312, do CPP, para que seja decretada, respeitando-se, por superior, o comando constitucional da presunção de inocência. Pressupõe a custódia cautelar, portanto, que seja o acusado, no curso de um processo penal, privado de sua liberdade exclusivamente nas hipóteses elencadas em lei, sob a premissa de que sua liberdade importa em riscos, para o processo ou para a ordem pública. Se, todavia, já tiver o acusado cumprido tempo de prisão provisória que lhe permitiria o ingresso nos regimes semiaberto e aberto, certo é que o rigor do regime fechado não lhe pode ser imposto, por força da necessária proporcionalidade que se deve observar entre a medida cautelar e a pena a ser fixada em definitivo.

É dizer que não se pode admitir que, provisoriamente, seja o acusado submetido aos rigores de uma prisão cautelar ao já se antever qual será a decisão definitiva a ser proferida e por essa se constatar que nem então o acusado será penalizado com a privação completa de sua liberdade (determinação de encarceramento em regime fechado), em razão da presumida fixação de regime, inicial ou por progressão, menos rigoroso (semiaberto ou ao aberto), ou por qualquer outro beneficio penal a que teria direito (por exemplo, o trabalho externo) e que atenuaria essa privação do direito de ir r vir.

Concluindo-se, portanto, que a prisão provisória nunca pode ser mais rígida que a definitiva, e se isso for perceptível no caso concreto, então o fundamento legal para a prisão cautelar terá desaparecido, impondo-se a imediata cassação dessa ordem.

Logo, não haveria que se falar em execução provisória da pena exatamente porque, se merecedor o acusado da progressão de regime, não seria admissível que cautelarmente lhe fosse negada a liberdade.

Esse raciocínio explica porque nem se precisaria admitir a execução antecipada da pena, ainda que viabilizada por posicionamento jurisprudencial sensível à necessidade prática de sua implementação. Sensível, mas desnecessário, porque o próprio sistema já evidencia que essa possibilidade nem sequer deveria ser cogitada, exatamente porque a solução sempre deveria ser a imediata e simplista revogação da ordem de prisão provisória.