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Contrato de namoro e o triunfo de má-fé

Contrata-se o que se quiser. Inclusive a má-fé? No amor isto não deveria ser assim. Mas numa sociedade com enxames de 'espertos' busca-se no Direito remendos para um convívio menos maligno, ou danoso.

quarta-feira, 26 de maio de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

De duas maneiras se pode ver uma sociedade que aciona judicialmente o 'mundo', tudo e todos, qualquer um que se não goste. Primeiramente, como exímia cobradora de seus direitos, ou seus supostos direitos, ou ainda dando vazão a um deslumbrado positivismo legalista, com matizes autoritários. E na segunda maneira, a que meramente se rege pela má-fé. Simples assim, sem grandes rodeios ou eufemismos.

Cobrar sadiamente direitos é algo bem diferente de cobrar direitos inventados, malandros e forjados, e também é diferente do terceiro submodo, o da cultura - em boa crítica antropológica de Bruner1, 'o modo de viver e pensar que construímos, negociamos, institucionalizamos e, por fim (depois de tudo acertado), acabamos chamando de 'realidade', para nos consolarmos'-. Neste modo, se busca acionar judicialmente por qualquer coisa. Já a visão da má-fé será uma forma valorativamente degradante - ou real-, de se ver alguns fenômenos aí. Aquela que não precisa de meias palavras e que costuma não ser a preferida de pessoas superficiais e 'levinhas'.

No último Boletim2 da nossa poderosa AASP, Associação dos Advogados de São Paulo, noticia-se que atualmente há um crescente número de contratos de namoro e união estável. E até de não namoro. E mais, tudo em cartório. Quanto formalismo, tempo, energia e dinheiro jogados fora.

Contrato, originariamente, tinha por gênese, conforme Anderson Schreiber3, uma tradição individual-voluntarista no acordo de vontade, ganhando depois contornos mais objetivos e efetivamente sociais. De todo modo, nunca precisou, em regra, de papel e caneta para existir validamente, ainda que o leigo tenha certa dificuldade com esta liberdade jurídica. Muitos costumam reagir, já entrando na má-fé, com o escapismo: '- mas eu não assinei nada!', tentando invocar uma malandragem portátil pretensamente ruptiva nas relações. Entretanto, o Código Civil nos arts. 104, 107, 111, 421, 422, 425, 427 em lugar algum exige papel e caneta. Menos ainda testemunhas e reconhecimentos de firmas. E muitíssimo menos ainda exige que contratos sejam feitos em cartório. Percebe-se aí, sociologicamente, certa sanha cartorial que permanece viva em sociedades com dificuldades de se libertar de uma 'praga do bacharelismo' bem explicada pelo antropólogo Sergio Buarque de Holanda4.

Por que, por exemplo, um simples acordo entre pessoas, ricas ou pobres, de união estável, feito e assinado autenticamente entre ambos, numa folha de caderno, à caneta, sem qualquer reconhecimento de firma ou testemunhas, e não feito em cartório, não valeria? Será que este documento verdadeiríssimo não obrigaria? Não há dúvida que vale e obriga. Inclusive há se observar o expresso princípio da intervenção mínima do Código Civil, art. 421, parágrafo único. Pouco interessa se o pobremente burocrático e formalista plano de saúde não 'gosta' de contratos assim e exige algo cartorial. Ou se o plano sabe que brasileiros desonestos declararão em ato simulado uma união estável fraudulenta para burlar a inscrição de qualquer um como companheiro. E sabe-se que não é pouca gente, claro.

Cristovam Buarque5 trabalha a 'ética da elite', aquela gente, pode-se dizer, que acha bonito se autointitular 'politizada' e gritar na Avenida Paulista 'abaixo a corrupção' - esta flâmula idiotizada-, mas, como ensina Buarque, 'defende o desvio de recursos escassos para as prioridades econômicas que beneficiam os incluídos, em prejuízo dos excluídos.' Pois é.

Contratos assinados estão numa categoria muito acima do fio do bigode arrancado dado como garantia. Simplesmente valem e ponto final, independentemente se são feitos em folha de caderno, à caneta e sem rigores formalistas. E juridicamente autoritários.

Mas aí aparece o tal contrato de namoro. O que será isso, se o namoro não é e não tem como ser uma relação jurídica? Certamente este contrato será mero contrato de evitação, de obstação a que outra relação que não existe, união estável, surja. Nunca interessou ao Direito com quem a pessoa dorme, beija ou convive, o que faz em 4 paredes, nem com quantos parceiros, simultânea ou escalonadamente. No Código Civil Comentado6 há referência a três relações, namoro aberto, amizade colorida e noivado. Todas elas relações igualmente não jurídicas, jamais podendo-se invocar qualquer moralismo de plantão ou idiossincrático para cerceá-las, pois a intimidade é um direito constitucional e a infidelidade não é ilícito, civil ou penal, a não ser nas duas relações jurídicas amorosas que [ainda...] a consideram assim, e só no plano civil, como fator obrigatório: a união estável e o casamento. E ainda, como juízo de valor, há aí uma verdadeira gradação sobre o instituto da fidelidade, já que o casado pode, sim, constituir, legitimamente, uma união estável, desde que separado de fato, conforme é lembrado na nova obra de Caio Mário7, relativamente ao Código Civil, art. 1723, § 1º, com a não aplicação do artigo 1.521, inciso VI.

O contrato de namoro pode ter visível utilidade jurídica, considerando-se um contrato evitativo ou empecedor de uma formação tácita de união estável, esta sim relação sabidamente jurídica.

Vê-se que o contrato de namoro será, em certa medida, um não-contrato em si, vez que não funcionaliza ou regula uma relação existente (namoro), mas previne outra que sequer existe (união estável), sendo ainda que também não a criará, funcionalizará ou regulará, apenas evitará que surja. Na quadra compositiva da teoria do contrato8, estudando-se o fator 'objeto' - como usualmente regulador de uma relação jurídica-, no caso do contrato de namoro, há verdadeira ocuidade, pois a finalidade é o impedimento de novo contrato. Ainda, em termos de 'relação' inexistente (a união estável) seria um objeto nem ilícito, nem impossível, mas um plano anterior, o da própria inexistência, pois, repita-se contrato de namoro não regula o próprio namoro. Já o contrato de namoro em termos de objeto ligado à obstação futura, acaba se legitimando e não apresenta empecilho, pois é-se-lhe lícita a busca contratual de impedimento da consumação da união estável. Assim, o contrato de namoro não é endógeno, não regulando o namoro existente, mas é totalmente obstativo do surgimento de outro contrato (união estável) que pode existir tacitamente, independentemente de papel.

Ainda, o contrato de namoro não tem por epistemologia regular 'o namoro', porque não é ele que deve ser contido para não se 'transformar' em união estável. União estável é continente de que namoro é conteúdo, vez que tudo que se faz no namoro pode ser feito perfeitamente na união estável, sendo que esta, porém, açambarca fatores compositivos outros fora propriamente do namoro.

Fica claro que o contrato de namoro nesta [única e possível] condição legitimante de existência - impedir o surgimento doutra relação- visa, claramente, prevenir a má-fé de alguém que, porventura, passado algum tempo, queira alegar - mentir- que não foi namoro, mas sim união estável e, então, ter direitos da espécie. Se a relação originária e mesmo final foi concebida como namoro, não haveria, salvo má-fé, se alegar união estável. Sem qualquer ode à caretice do 'antigamente é que era bom', há que se reconhecer como bons tempos aqueles que namorar não exigia papel. E aqui, frise-se, se o medo é o surgimento involuntário - ou safado- de uma união estável, precisará, sim, de papel e assinatura. Já que se não confia no futuro subjetivo de quem se resolveu namorar.

Se há intenção de se impedir a constituição tácita de união estável, com frequentação de casas e publicidade de relação amorosa, há, mesmo, que se fazer um documento mínimo, plenamente jurídico, ainda que eficacialmente possível em 2 ou 3 linhas - não se estranhe, é isso mesmo-, declarando meramente que o que há e haverá será mero ou no máximo namoro e não união estável e ponto final. Documento válido, obrigacional e inquestionável, como modelo contratual regido pela boa-fé do Código Civil para todo e qualquer contrato brasileiro.

Mas quem quiser gastar dinheiro com advogado e cartório, sinta-se plenamente à vontade. Outra coisa é que quanto mais se escrever num contrato desses, de namoro, ou quanto menos lacônico ele for, mais riscos interpretatórios haverá e proporcionalmente menos invocação de boa-fé o documento atrairá perante qualquer juiz. Aceita-se, perfeitamente, que formalistas odeiem a laconicidade, a praticidade e as sínteses - essas intelectualidades não são mesmo para os rudes-. Acreditam que tudo precisa estar explicado nos mínimos detalhes. De aí a arrastarem namorados para um cartório é um pulo, e uma festa.

Contratos de união estável e casamento não oferecem dificuldades, com a diferença de que a união estável pode ser totalmente ultimada fora de cartório e sem contrato escrito, conforme o Código Civil, art. 1.723 que afirma que a união se 'configura' na mera convivência, pública, contínua, duradoura dos unidos, e com objetivo de constituição de família, e o casamento só mesmo em cartório ou altar de alguma crença religiosa, nos moldes do Código Civil, arts. 1.515 e seguintes.

Já se pensou, há poucas décadas, na pós-cultura do Código de Defesa do Consumidor, que uma sociedade composta por pessoas que acionasse sistematicamente ou outros, cobrando seus direitos, seria uma sociedade 'evoluída'. O antropólogo jurídico Norbert Rouland9, citando os juristas romanos, aprofunda o princípio de que 'o direito é a arte do bom e do equitativo e deve atribuir a cada qual o que lhe é devido'. Só que isso não pode degenerar num vulgar e patológico I will sue you, como em algumas relações deslumbradas.

Quando esta possibilidade de processo judicial futuro e subliminarmente ameaçativo chega ao amor, às relações amorosas, há uma triste falência. Tudo bem que muitas e inúmeras relações 'amorosas' atuais que se veem, por exemplo entre os tais 'famosos' são mais um exercício de contabilidade do que de carinho e sonhos amorosos, sendo que cada um escolhe o tipo de felicidade que quer manusear.

O Direito sempre regulou o contrato sem qualquer cerimônia sociológica. Mas a usual potência conceptiva do instituto se dá na esfera econômica. Costuma ser para isso que contratos existem, tanto que de sua tríade principiológica, boa-fé objetiva (CC, art. 422), equilíbrio contratual (CC, art. 478) e função social, esta última sofreu forte revisão com o advento da lei 13.874/19, especificamente chamada Lei da Liberdade Econômica, conforme se vê no Código Civil Comentado, sob coordenação de Cesar Peluso10. A aplicação deste instrumento não apenas às relações jurídicas potencialmente econômicas - vá lá- como casamento e união estável, mas a namoros e a não namoros, não chega a ser uma subversão, ao contrário, demonstra um ultraformalismo denotador de uma sociedade com dificuldades de evolução cultural.

De aí, a esdruxularia do tal contrato de não namoro. Um contrato juridicamente negativo que tem por finalidade uma intangibilidade: regular juridicamente - por barreira- uma relação não jurídica (namoro). Isso dar-se-ia por meio da obstação do surgimento dessa não relação jurídica que é o namoro. Mas por que se impedir - ou desdeclarar- o surgimento de uma relação não jurídica? Será que o mundo enlouqueceu? É o mesmo que se querer regular juridicamente a amizade pura e simples ou, pior, o impedimento ou surgimento da simpatia, da amizade ou mesmo do amor, mas repare-se, enquanto meros sentimentos. Nunca houve na história do Direito comum, regras quanto ao namorar, apaixonar-se etc. Isso é absolutamente livre. Mas, não tente entender. Certamente o filósofo nos auxiliaria diagnosticando se tratar, isso aí, de um pensamento contratualista em horrível ode à juridicalização da vida.

Não há evolução do Direito com essas, sim, mazelas contratuais, mas a certeza de que a sociedade ter que se 'prevenir', verbo medonho, contra quem se relaciona pelo amor é a certeza de uma sociedade doente - e tristemente desqualificada-. Mesmo que ela se ache modernosa, cult, descolada ou outras quaisquer futilidades, identificadas como 'tendência'.

Pessoas de boa-fé não precisam escrever a sua boa-fé. Ela existe, é perceptível. Mas cada vez mais isso está raro no Brasil atual, ou não tão atual. Claudio de Moura Castro em primoroso artigo, antigo, publicado na Veja, intitulado 'A vendedora de peixe e o custo Brasil', encontrado no Armazém de Texto11, já denunciava a má-fé endêmica, cultural do brasileiro. E já se vão algumas décadas. Mas, um contrato de não namoro mostra que nada mudou.

___________________

1 Jerome Bruner, apud GEERTZ, Clifford. Nova luz sobre a antropologia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 170.

2 AASP. Boletim. 1ª quinzena, maio 2021, #3126, p. 6.

3 SCHREIBER, Anderson (et all). Código civil comentado. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 257.

4 HOLANDA, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. 5 ed. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1969, p. 115.

5 BUARQUE, Cristovam. Admirável mundo atual. São Paulo: Geração Editorial, 2001, p. 150.

6 PELUSO, Cesar [coord.]. Código civil comentado. 15 ed. Barueri: Manole, 2021, p. 2006,

7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. V, 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 726.

8 Agente capaz, objeto lícito e possível, determinado/determinável, consentimento dos interessados, forma prescrita ou não vedada em lei.

9 ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 235.

10 PELUSO, Cesar (coord.). Código civil comentado. 15 ed. Barueri: Manole, 2021, art. 421, p. 443.

Atualizado em: 26/5/2021 12:46

Jean Menezes de Aguiar

VIP Jean Menezes de Aguiar

Advogado. Professor da Pós-Graduação da FGV e do IPOG. Parecerista da Coordenação de Publicações Impressas da FGV e da RDA - Revista de Direito Administrativo, FGV.