Ainda sobre a tese do século - Por que a PGNF não deveria ajuizar ações rescisórias

A PGFN opôs embargos de declaração com o fito de modular os efeitos da decisão, fazendo com que a mesma operasse efeitos a partir do julgamento dos embargos, bem como que o ICMS a ser retirado da base do PIS e COFINS fosse o pago e não o destacado na nota fiscal. Em sessão concluída em 13/05/21, o STF, por maioria de 8 votos a 3, proclamou o julgamento nos seguintes moldes:

a) foi declarado que o ICMS a ser excluído é o destacado (maior, tese dos contribuintes), e não o recolhido (menor, tese do fisco); e

b) foram modulados os efeitos temporais, de modo que só terá direito a buscar valores recolhidos a maior antes de 15/03/2017 quem ajuizou sua ação ou apresentou pedido administrativo até a referida data, quando foi firmado o precedente original pelo STF.

Quanto ao primeiro aspecto, os embargos de declaração não foram providos, pois com base nos 8 votos entendeu-se ter sido no julgamento de 15/03/2017 indicado que o ICMS que deveria ser excluído da base seria o destacado na nota fiscal.

Estabelecidas essas premissas fáticas, passamos a brevemente elencar motivos pelos quais referido julgamento não deveria representar um risco de desconstituição de decisões transitadas em julgado e, principalmente, que a renovação dessa discussão por parte da PGFN pode abrir uma "Caixa de Pandora" e constituir um prejuízo ainda maior à União.

Ainda que não seja nosso escopo primário nesta breve exposição, não podemos nos furtar de analisar a modulação de efeitos da decisão. Partimos do princípio de que a modulação de efeitos não está afeta à discricionariedade judicial, ou seja, não está à disposição do julgador.

Nesse aspecto, concordamos pois, com Georges Abboud sobre a necessidade de fundamentação jurídica adequada e principalmente sobre hipóteses de obrigatoriedade de modulação e outras de vedação.¹

Enunciar a segurança jurídica como fundamento para modulação de efeitos quando estamos diante de poder tributário é perigoso - para dizer o mínimo². Preservar efeitos da norma tributária inconstitucional, notadamente a exação, pode nos levar ao financiamento inconstitucional do Estado, como bem dissecado especialmente nos votos dos eminentes ministros Marco Aurelio, Edson Fachin e Rosa Weber.

O risco na hipótese é de fácil verificação prática: o Estado institui tributos inconstitucionais e com eles financia a máquina pública. Quando do afastamento da norma pelo controle de constitucionalidade há limitação temporal fundada na segurança financeira do Estado. Em tempos de SELIC baixa, ainda se pode agregar o ganho do Estado com a inflação - uma vez que, ao devolver tributos exigidos à margem da Constituição, o cálculo da restituição se dá pela SELIC (que engloba juros e correção monetária); como o IPCA beira o dobro da SELIC, o erário "se financia" com a inconstitucionalidade.

Perquirir a adequação do julgamento que modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade estatal no exercício do poder de tributar demandaria um texto específico (e decerto vários estão sendo escritos nessa linha). A despeito de não ser esse nosso propósito neste momento, nada impede que se formulem questionamentos: a inconstitucionalidade de uma norma impositiva é elemento suficiente para que o Estado recorra a fundamentos de segurança jurídica? A Lei de Diretrizes Orçamentárias não deveria ter começado a prever esse risco desde o reconhecimento da repercussão geral pelo STF ou mesmo desde o julgamento do (tão convenientemente ignorado/depreciado) RE 240.785/MG?

O Código de Processo Civil (CPC/15) inovou na disciplina processual da ação rescisória estabelecendo, por via legislativa, uma hipótese de rompimento da estabilidade da coisa julgada a partir do controle de constitucionalidade. E o faz logo ao tratar da defesa em execução (art. 525, §15). Mas não só. A normatividade do cumprimento de sentença quando o devedor do título é a Fazenda Pública contém dispositivo muito semelhante (art. 535, §5º e §8º).

Lidos sistematicamente, entendemos, que houve um prestígio ao controle de constitucionalidade e ao princípio da máxima efetividade da Constituição, embora não ignoremos a relevância dos argumentos da doutrina que contrapõe esse entendimento. No entanto, a razão parece lógica: especialmente em um contexto de processo sincrético: títulos executivos fundados em norma supervenientemente desamparada pelo sistema normativo não podem modificar o mundo exterior sem afrontar a Constituição.

Nesse sentido que o CPC/15 flexibiliza a garantia constitucional da estabilidade da coisa julgada para prestigiar a própria Constituição. Simples (e complexo) assim, mormente em se tratando de oposição entre Estado e indivíduo.³

Grande parte da crítica que se faz à relativização da coisa julgada nos termos da disciplina da ação rescisória em virtude de decisão em controle de constitucionalidade parte do pressuposto de que a estabilidade foi alcançada em favor do indivíduo e contra o Estado. Em sentido oposto, quando a estabilidade da "coisa julgada inconstitucional" se dá em favor do Estado e prejudicando o indivíduo, não soa adequado defender a estabilidade frente a uma atitude autofágica do Estado que contraria sua condição de possibilidade, aquela que constitui-a ação, o texto que lhe dá suporte e legitimidade.

A interpretação constitucional em sua integridade (no sentido de que nos fala Dworkin⁴) reclama a composição de situações aparentemente antagônicas que são resolvidas a partir da abertura do Direito para a facticidade e do giro ontológico linguístico de que tanto nos lembra Lenio Streck.

Justamente com Streck⁵ dizemos que textos são eventos - e sempre lembrando Gadamer para impor a audição do texto antes de sobre eles dizer algo.

Em escrutínio da norma processual, verificamos que a viabilidade de desconstituição da coisa julgada por via rescisória se dá quando o julgamento é favorável ao devedor do título executivo ou àquele sucumbiu no processo em razão do fundamento constitucional que teve sua aplicação alterada por decisão do Supremo Tribunal Federal.

A mera modulação de efeitos, porém, atua em plano diverso. Tanto assim é que dela só se discute após a devida fixação quanto ao mérito em discussão. Apenas resolvido o mérito, pode-se imaginar da eficácia temporal dessa decisão.

O emprego da modulação não altera, absolutamente, o fundamento do julgamento que reconheceu a inconstitucionalidade e manteve a vitória daqueles contribuintes, que já possuíam provimento definitivo de mérito a seu favor (inclusive quanto ao ICMS destacado, como ilustrado nos votos vencedores que negaram provimento ao Embargos de Declaração da PGFN).

A noticiada pretensão da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional⁶ no sentido de desconstituir decisões transitadas em julgado que não atendam à modulação promovida pelo STF, em nosso ver, portanto, segue inicialmente o previsto no tema 733 de Repercussão Geral⁷ (superando assim a compreensão a que alude o Parecer PGFN-CRJ 492/11⁸), mas extrapola a interpretação razoável do texto do CPC e se revela antijurídica.

A modulação de efeitos não altera o resultado da interpretação constitucional lançada pelo seu intérprete máximo. A modulação é mecanismo de alteração da produção de efeitos da decisão constitucional por razões vinculativamente expostas, conforme já dissemos.

Sobressalta o não cabimento dessa sorte de medida de impugnação judicial (tema 136 de Repercussão Geral e Súmula 343 do STF), especialmente considerando a posição do STF reiterada em março de 2021 sobre o tema⁹ e que em 8/10/14 o Plenário do STF já havia decidido, no mérito, da mesma forma que em 2017 (RE 240.785/MG):

a) Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente. [Tese definida no RE 590.809, rel. min. Marco Aurélio, DJE 24/11/2014,Tema 136] 

b) Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. [Súmula 343 do STF]

c) Não cabimento de ação rescisória quando o acórdão estiver em harmonia com a jurisprudência firmada pela Corte na época, ainda que ocorra mudança posterior do entendimento sobre a matéria. O colegiado acompanhou integralmente o voto do relator, ministro Edson Fachin, pela aplicabilidade, ao caso, da Súmula 343 do STF, que afasta o cabimento da ação rescisória contra decisão baseada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais e proferidas em harmonia com a jurisprudência do STF, mesmo que ocorra alteração posterior. Embora reconhecendo que houve mudança jurisprudencial sobre a possibilidade do creditamento do tributo, o ministro afirmou que o acórdão não pode ser revisto por esse motivo, em observância ao princípio da segurança jurídica e da coisa julgada. [AR 2297 no RE 350.446, rel. min. Edson Fachin, DJE 17/3/21 

Ao Superior Tribunal de Justiça em tese compete a última palavra sobre normas federais (entre elas, a lei 13.105/15, CPC/2015). E resposta da 1ª Seção do STJ, a pleitos dos contribuintes após ser firmado o precedente de repercussão geral tema 69, tem sido pela inviabilidade de rescisória¹⁰.

Caso as jurisprudências do STF e do STJ se alterem e admitam o ajuizamento de rescisória pela União no prazo de 2 anos contados da decisão do Embargos de Declaração, como é aparentemente a intenção da PGFN, seria razoável - por simetria - entender que tal mudança jurisprudencial autorizaria que todos os contribuintes que haviam sido derrotados antes de ser firmado o precedente de repercussão geral favorável também teriam o direito de rescindir seus julgados e buscar uma nova apreciação à luz do "novo entendimento" do STF, ainda que com as eventuais limitações temporais (a partir de março de 2017), mas na completa extensão do ICMS destacado desde então e doravante.

Sob enfoque prático, a efetivação desse cenário reduziria a pó o argumento da União para requerer a modulação de efeitos, pois abriria a porta da insegurança financeira do orçamento da União, que estaria sujeito a toda sorte de resultados diante da renovação da lide (que deveria agora estar definitivamente resolvida a partir do julgamento dos Embargos de Declaração).

O voto da relatora expôs precisamente a possibilidade de modulação a favor do Estado por questões de segurança financeira em prestígio à estabilidade, após citar a doutrina de Teresa Arruda Alvim e Humberto Ávila¹¹. A reiteração da lide pela PGFN em busca de rescisão de julgados corrompe precisamente a segurança financeira dos contribuintes que porventura tenham integrado em seu patrimônio jurídico os efeitos financeiros da decisão judicial transitada em julgado.

Na perspectiva do contribuinte, por sua vez, ao analisarmos o Pronunciamento Técnico CPC 25, emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis¹², percebemos em seu item 35 que a entidade que possua um ativo contingente com elevado grau de certeza sobre a entrada dos benefícios econômicos deve reconhecê-los e, a partir da sua efetivação, isso passa a ser resultado da entidade.

Acreditamos que o trânsito em julgado promova certeza suficiente para reconhecer o ativo na contabilidade do contribuinte. A rescisão desse julgado, por se tratar de medida excepcional e restrita, não pode ser legítimo objeto de análise da contabilidade das entidades, notadamente quando o fundamento que promoveu o ganho é respaldado pela corte máxima do país.

A boa-fé proíbe comportamentos contraditórios. O pedido de modulação da PGFN associado à perspectiva de rescisão de julgados alinhados à decisão do STF sugere um comportamento contraditório. O mesmo argumento que gerou a modulação é oportunamente ignorado para renovação de litígios.

Segundo sua própria narrativa, até 2017 a União era vencedora dessa discussão. A alteração se deu a partir de então e foi o fundamento que justificou o pedido ao STF de modulação de efeitos.

Nossa proposta aqui é a de que precisamos apontar outra aparente incoerência da União que pode lhe trazer consequências trágicas: recorrer à ação rescisória para desconstituir decisões que não respeitem o critério temporal fixado pelo STF na modulação de efeitos, por simetria processual pode legitimar que contribuintes "definitivamente" vencidos façam o mesmo em busca da diferença entre o ICMS destacado e o recolhido (se perderam apenas nessa extensão) ou mesmo em busca de extirpar todo o ICMS destacado da base de cálculo de PIS e COFINS desde março de 2017 (se perderam no fundo de direito, antes ou depois de 2017).

E, lembremo-nos: a União em seu Embargos de Declaração defendeu fervorosamente que a jurisprudência lhe era totalmente favorável até 2017 e que o STF promovera, no julgamento do RE/RG 574.706/PR, uma iconoclasta alteração jurisprudencial.

E o STF, pela maioria necessária a tanto (8 votos), acolheu esse argumento.

É de se assumir, portanto, que todos - ou a maioria - dos contribuintes que tiveram trânsito em julgado até 2017 viram ser prolatadas decisões que lhes eram desfavoráveis.

Ademais, na medida em que a União, após a derrota no fundo de direito em 2017, normatizou interna¹³ e externamente¹⁴ a viabilidade de compensação e restituição limitada à exclusão do ICMS recolhido (em detrimento do destacado), é também de se supor que diversos contribuintes tiveram sucesso judicial transitado apenas na exclusão do ICMS dito recolhido ou sem sequer tratar especificamente de qual ICMS mereceria ser excluído.

Sendo assim, ou bem se mantêm coerentes os argumentos da PGFN e a jurisprudência do STJ, não havendo viabilidade de rescisória por parte de contribuintes nem dos fiscos, nos casos de decisões transitadas tomadas com base em critérios razoáveis da época de suas prolações, ou a União pode abrir uma Caixa de Pandora dentro da qual podem surgir rombos orçamentários ainda maiores nos casos de sucesso de contribuintes.

A teimosia se diferencia da perseverança em momentos como este. Torçamos para que a PGFN tenha encontrado o limite da segunda e não ultrapasse a fronteira à primeira, atuando com a parcimônia mister a não iniciar mais uma guerra sem bom fim para a coletividade.

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1 ABBOUD, Georges. Georges. Sentenças interpretativas, coisa julgada e súmula vinculante: alcance e limites dos efeitos vinculantes e erga omnes na jurisdição constitucional. Orientador: Nelson Nery Junior. 2009. 309 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em: https://tede2.pucsp.br/handle/handle/8753. Acesso em: 17 maio 21. p.203.