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O trade off entre custo de transação e custo de enforcement nos contratos de M&A

Um importante aspecto econômico dos contratos de Fusão e Aquisição é a ponderação entre alocação de riscos e preço.

terça-feira, 15 de junho de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Os contratos de M&A buscam sempre encontrar a correta ponderação entre alocação de riscos, preço e custos de transação. As partes irão travar calorosas batalhas em mesas de negociação para resguardar suas posições em relação a proteção e preço, porém ambas terão interesse que, após assinado o contrato, haja o mínimo de discussões possíveis.

Portanto, um importante aspecto econômico dos contratos de Fusão e Aquisição é a ponderação entre alocação de riscos e preço, buscando chegar a um consenso que diminua os custos de transação no pós-closing, garantindo que, em que pese os custos para se fechar o contrato, será mais interessante aumentá-los na negociação do que enviá-los ao pós closing.

Por outro lado, as partes também possuem interesse em concluir a operação, de modo que em muitos casos se percebe que a melhor opção é evitar certas discussões e pautas, as colocando de forma mais genérica no contrato com o intuito de negociá-las apenas no caso em que aquele passivo, risco ou problema efetivamente se materializa.

Neste caso, o que se busca atingir nestes contratos é um caráter de incompletude, para que se atinja uma negociação nos termos propostos por  Fici, o qual diz ser desejável ao longo da negociação "criar um clima de cooperação entre as partes. As partes que concluem um contrato incompleto devem-se presumir- se avessas ao risco da operação econômica, que pretendem gerir ex post em uma dimensão cooperativa

Trata-se, assim, de um trade-off  de alocação de custos entre front-end e back-end. Se por um lado discutir o assunto antes de assinar o contrato gera maior segurança entre as partes, por outro lado as negociações excessivas acerca de cada um dos pontos do contrato pode matar o deal e inviabilizar a operação.

A primeira alternativa é negociar antes que o passivo exista, diminuindo os custos no caso de sua efetiva concretização.² Na segunda alternativa trata-se de optar por termos vagos e discuti-los apenas nos casos de materialização do passivo, colocando o custo no enforcement

Este trade-off não é único para todo o contrato, ou seja, não se trata de uma escolha binária, mas se distribui como uma escolha em determinadas partes do contrato com escolhas mais abrangentes e negociações mais severas sobre outros pontos.4

As partes, durante a negociação, poderão selecionar para qual momento os custos serão alocados, ou serão postos como custos de transação - portanto, negociados antes da transação - ou serão postos como custos de enforcement - portanto, fontes de litígio em mesas arbitrais ou tribunais.

Aumentar o custo de transação naturalmente diminuirá o custo de enforcement, enquanto que o inverso é igualmente verdadeiro, de modo que se deduz desta relação um trade-off na qual o aumento é causa da queda do outro.

O raciocínio econômico para preferir entre uma opção ou outra é dado pela relação entre o custo marginal para a transação e o ganho marginal em incentivos para cumprir o contrato. Posto de outro modo, quando os custos de transação forem maiores  do que os incentivos para se cumprir o contrato, então é chegado o momento de se optar por uma alocação no back-end.5

O raciocínio jurídico, por sua vez, está na negociação dos conceitos. Se pensarmos no conceito de Perda, por exemplo, estamos diante de um diálogo acerca do que será entendido por perda. Danos indiretos entram nessa definição? Lucros cessantes são perdas? Como eles serão calculados?

Desde o Império Romano se tem a ideia de que os objetos de Direito se limitam àqueles economicamente relevantes, havendo uma clara distinção entre res in commerio e res extra commercium.6 E, ainda nesta linha, a doutrina do ato jurídico sempre teve como noção maior que no mundo ocorrem fatos, sendo que selecionar quais são aqueles que possuem relevância econômica e, consequentemente, sobre as relações jurídicas7.

Assim, imagine um contrato sob uma determinada cadeira no qual se deseja alocar todo o custo no front end. Com a fórmula romana, a negociação passa a se concentrar sobre qual é conceito e os parâmetros para que a cadeira seja declarada inútil.

É bem verdade que não podemos deixar de lado todas as questões postas pela incompletude natural dos contratos, tal qual a insuficiência causada pela racionalidade limitada, por exemplo.

Em termos jurídicos, portanto, faz-se imperativo um estudo categórico da textura aberta da linguagem8 como forma de compreender quais são os espaços completos, os completáveis e os incompletos; não podendo a ciência se reduzir a um simples dualismo entre: ou será totalmente completo ou será totalmente incompleto.

Por outro lado, em termos econômicos, encontrar o limite entre uma intensa negociação e um acordo apenas nas linhas principais é o ponto de equilíbrio que diferencia aqueles bons negociadores que sabem ler o ambiente e o momento de parar, dos negociadores que ou irão fazer contratos vagos sem nenhum respaldo práticos ou perderão a chance de combinar negócios por querer prever o futuro.

__________

1. FICI, Antônio. Il contrato incompleto. Torino: G. Giappichelli, 2005.

2. Contracts scholars have a split view of vague terms, depending on their perspective. When contracts scholarship is concerned with front-end (transaction) costs, such as the cost of negotiating and writing contracts, vague terms reduce these costs by letting the enforcing court complete the contract.49 This argument, however, assumes cosdless enforcement. When contracts scholarship is concerned with back-end costs, including verification costs and uncertainty, the authors prefer precise to vague terms. They argue that courts should refrain from enforcing vague terms that entail prohibitively high verification costs."0 These arguments tend to set aside the front-end costs of precise provisions. (SCOTT, Robert E.; TRIANTIS, George G, p. 835)

3. By examining how contracts can anticipate and harness the litigation process, we hope to breathe new life into the scholarly acceptance of vague terms by rebutting a persistent skepticism in contracts scholarship about their cost effectiveness. Vague terms can be valuable by deferring proxy selection to the enforcement stage, particularly when the parties can also improve the efficiency of litigation by, for example, manipulating the assignment of burdens of proof. The use of deposits or termination rights in combination with vague terms illustrates this strategy. (SCOTT, Robert E.; TRIANTIS, George G., p. 879)

4. Robert E. Scott, A Theory of Self-Enforcing Indefinite Agreements, 103 COLUM. L. REv. 1641 (2003).

5. The goal of contracting parties is to maximize the incentive bang for the contracting-cost buck.' 6 Parties thus incur contracting costs to improve the efficiency of incentives in their relationship, particularly the incentive to perform when it is efficient to do so and the incentive to make efficient investments that enhance the value of their exchange. Investment in contracting costs enables parties to write a more complete contract that provides for efficient obligations in a large number of possible states of the world. Parties would wish to minimize contracting costs if the number of possible states provided for in the contract is held constant. However, the parties may wish also to increase contracting costs if that yields a greater gain in the incentives to invest and perform efficiently. Accordingly, the parties should continue to invest in contracting costs until the marginal cost of further investment exceeds the marginal benefit in incentive gains. If circumstances change so as to lower contracting costs or increase the incentive gains at the margin, the parties should increase their investment (and vice versa). For convenience, we will refer to changes in contracting cost per incentive bang to include both changes in cost and changes in incentive effects that stem from incremental investments in making the contract more complete.(SCOTT, Robert E.; TRIANTIS, George G. p. 923)

6. Coisa é um termo de significado muito amplo. Usa-se para designar todo e qualquer objeto do nosso pensamento. Isto significa que a noção vulgar de coisa vale tanto para o que existe no mundo das idéias, como no da realidade sensível.

Na linguagem jurídica, porém, coisa (res) é o objeto de relações jurídicas que tenha valor econômico. Não o é, portanto, aquilo que não possa ser objeto de tais relações. Assim, não é res o corpo celestial. Podem sê-lo, contudo, no direito moderno, certas idéias que representem valor econômico: patentes de invenção, obras de arte, direitos autorais.

Os romanos faziam distinção entre coisas em comércio (res irt commercio) e fora dele (res extra commercium). As primeiras eram aquelas que podiam ser apropriadas por particulares. As segundas não podiam ser objeto de relações jurídicas entre particulares pela sua natureza física ou por sua destinação jurídica. Assim, estavam excluídas do comércio as coisas dedicadas aos deuses, res extra commercium divini iuris, e outras por razões profanas, res extra commercium humani iuris.

(MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. Saraiva: São Paulo, 1955. p.40)

7. Os eventos, acontecimentos de toda espécie, são chamados fatos. Entre estes, há fatos que têm conseqüências jurídicas e há outros que não as têm. Chove, por exemplo. Normalmente não decorre nenhum efeito jurídico de tal fenômeno natural. Trata-se, neste caso, de um fato simples. Pode, entretanto, a chuva estragar uma colheita, acabando com os frutos a serem colhidos (percipiendi). Nessa hipótese, trata-se de um fato jurídico, de um evento que tem conseqüências jurídicas. (MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. Saraiva: São Paulo, 1955. p.46)

8. HART, Herbert. O Conceito de Direito. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2001.

Atualizado em: 15/6/2021 07:54

Pedro Liberato

Pedro Liberato

Acadêmico na Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (FDRP-USP) com Laurea Magistrale pela Università di Camerino.