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A juridicidade abstrata da requisição administrativa de serviços por um prisma constitucional e convencional

O presente artigo, por um viés constitucional e convencional, busca demonstrar, em abstrato, a juridicidade da medida excepcional, a qual deverá preencher pressupostos convencionais que devem ser analisados casuisticamente.

quarta-feira, 23 de junho de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Durante a pandemia do coronavírus, o estudo dos institutos de intervenção do Estado na propriedade privada ganhou importante relevo no Direito Administrativo, dentre eles a requisição administrativa, a qual se constitui objeto de análise do presente artigo, principalmente no que tange a juridicidade do instituto aplicado a serviços, o que não pode ser realizado sem a interdisciplinaridade entre o direito administrativo, o direito constitucional e o direito internacional dos direitos humanos.

Já é cediço que nenhum ramo do direito pode ser analisado de modo isolado, sem levar em conta o que se denominou "fenômeno da constitucionalização", surgido principalmente a partir do estabelecimento de uma cultura de cidadania, democracia e supremacia constitucional, pautada na defesa, proteção e promoção dos direitos fundamentais, insculpida a partir de 1988.

Há algum tempo, defendo que o direito administrativo, além da constitucionalização, já assentada, passa por um novo desafio, a incorporação do fenômeno da "convencionalização"1. Significa dizer que o administrador público se encontra sujeito ao direito como um todo, do qual também são partes os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo Estado brasileiro.

Durante muito tempo, esses dispositivos foram renegados (e até certo ponto continuam sendo) pelo administrador. Pior, não só por ele, mas também pelo legislador e pelo julgador. O reconhecimento de que contamos com um sistema normativo multinível (global, regional e nacional), em que normas produzidas por diferentes organismos como a ONU e a OEA (livremente aceitas e incorporadas) convivem harmonicamente com aquelas concebidas pelo legislador local, ainda é um desafio.

Embora conheça que o STF trabalha com uma noção de hierarquia normativa (estabelecida por ocasião do julgamento do HC nº 466.343), defendo que os tratados internacionais sobre direitos humanos são normas materialmente constitucionais e integram o "bloco de constitucionalidade"2, cuja "porta de entrada" está no art. 5º, § 2º, da CF/88,  se aplicando de modo desprendido de uma noção hierárquica (formal), mas em um contexto de interconstitucionalidade3, sob uma hermenêutica de integração, operacionalizada pelo princípio pro persona ou pro homine4.

Deste modo, incumbe ao administrador público realizar o que se convencionou denominar "controle de convencionalidade"5, que nasceu da necessidade de observância (pacta sunt servanda) das normas internacionais (pactos, tratados, convenções, acordos, dentre outros) de que o Estado seja parte, constituindo-se como um meio de dar-lhes efetividade diante da livre manifestação de vontade (liberum consensus) e seu natural comprimento (bonam fidem) por parte do signatário. Estes princípios, universalmente reconhecidos, são as bases preambulares da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Por conseguinte, partindo-se do pressuposto de que ao Estado (como um todo) cabe realizar o controle de convencionalidade em sua atuação, os atos administrativos devem ser compatibilizados às normas convencionais e à jurisprudência internacional, que estão abrangidas pelo conteúdo do princípio da juridicidade6, constituindo-se um dever ex officio da Administração Pública (atuação pautada no direito).

Assim, ao fazer uso do instituto excepcional da requisição administrativa de serviços, a Administração não está adstrita apenas ao texto constitucional e legal, mas também aos dispositivos internacionais que o Brasil livremente assinou e ratificou, os quais (levando-se em consideração um prisma "míope-meramente-hierárquico", possuem um status no mínimo supralegal, conforme assentado pelo STF no julgado mencionado acima).

Ao analisarmos os dispositivos do "tronco" constitucional, veremos que a requisição administrativa é tratada tão somente no art. 5º, inciso XXV, o qual prevê que "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano" e no art. 22, inciso III, o qual estabelece que "compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra".

Em um primeiro momento, ao se vislumbrar o objeto "propriedade particular", surge o questionamento: é o serviço de uma pessoa humana, uma "propriedade", a ponto de o Estado-administrador poder compeli-lo (imperatividade), sob pena de medidas coercitivas (coercibilidade), a prestá-lo, ainda que mediante indenização posterior? A Constituição da OIT, assinada, ratificada e incorporada pelo Estado brasileiro, prevê, no anexo I, alínea "a", que "o trabalho não é uma mercadoria".

Embora o dispositivo constitucional refira-se à "propriedade particular" e o convencional vede que a mão de obra humana seja tratada como uma mercadoria, a requisição administrativa deve ser analisada levando-se em consideração o todo convencional, localizado no "bloco de constitucionalidade", por uma interpretação sistemática e teleológica do instituto que ultrapassa sua literalidade simples, como se verá abaixo.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, também assinado, ratificado e incorporado pelo Brasil, prevê, em seu art. 8.3, que "ninguém poderá ser obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios". Todavia, a alínea "c" deste dispositivo excepciona que não serão considerados "trabalhos forçados ou obrigatórios", (ii) qualquer serviço de caráter militar e, nos países em que se admite a isenção por motivo de consciência, qualquer serviço nacional que a lei venha a exigir daqueles que se oponham ao serviço militar por motivo de consciência, bem como (iii) qualquer serviço exigido em casos de emergência ou de calamidade que ameacem o bem-estar da comunidade.

Ainda no plano convencional global, a Convenção nº 29 da Organização Internacional do Trabalho - OIT (agência especializada da ONU), assinada, ratificada e incorporada pela nossa República, também estabelece, em seu art. 2.1, que "para os fins da presente convenção, a expressão 'trabalho forçado ou obrigatório' designará todo trabalho ou serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de qualquer penalidade e para o qual ele não se ofereceu de espontânea vontade, o que constitui característica da requisição administrativa.

O art. 2.2, todavia, institui que, a expressão 'trabalho forçado ou obrigatório' não compreenderá, (a) qualquer trabalho ou serviço exigido em virtude das leis sobre o serviço militar obrigatório e (d) qualquer trabalho ou serviço exigido nos casos de força maior, isto é, em caso de guerra, de sinistro ou ameaças de sinistro, tais como incêndios, inundações, fome, tremores de terra, epidemias, e epizootias, invasões de animais, de insetos ou de parasitas vegetais daninhos e em geral todas as circunstâncias que ponham em perigo a vida ou as condições normais de existência de toda ou de parte da população.

No plano convencional regional, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também assinada, ratificada e incorporada pelo Brasil, assenta em seu art. 6.2 que "ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório". No entanto, o art. 6.3, excepciona que não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios, (b) o serviço militar e, nos países onde se admite a isenção por motivos de consciências, o serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daquele, além do (c) serviço imposto em casos de perigo ou calamidade que ameace a existência ou o bem-estar da comunidade.

Vê-se que, dentre outras situações, a norma convencional (materialmente constitucional, integrante do "bloco de constitucionalidade"), prevê como situações que não constituem trabalho forçado, o serviço militar obrigatório e os serviços em casos excepcionais que ameacem a existência ou o bem estar da comunidade (ou parte dela), ensejadores da requisição administrativa.

Sem dúvidas, a requisição administrativa é um instituto de supremacia do interesse público (comunidade) sobre o particular (indivíduo) e se constitui, além de direito de todos, ferramenta indispensável para que o Estado assegure os próprios direitos fundamentais de seu povo, como a vida e a saúde, em situações de extrema necessidade e indisponibilidade de recursos, diante dos imperativos negritados acima.

Assim, embora a Constituição da República tenha trazido de modo expresso apenas o serviço militar obrigatório (no art. 243) e o art. 5º, inciso XXV, tenha se referido à "propriedade particular", o texto constitucional ("tronco") não é excludente da norma convencional ("braços"), eis que são complementares e foram o ("corpo" constitucional). Caso o constituinte quisesse vedar a utilização do instituto, deveria ter feito de modo expresso, como fez com a pena de trabalhos forçados, proibida pelo art. 5º, XLVII, da CF/88 (esta também encontra amparo nos instrumentos internacionais como medida excepcional, mas vedada expressamente no Brasil, aplicando-se a proibição expressa em primazia ao princípio pro persona).

Todavia, há de se dizer que, embora abstratamente jurídica (constitucional e convencional), a requisição administrativa de serviços deve ter sua legitimidade (juridicidade + veracidade) analisada casuisticamente, levando-se em consideração os pressupostos fáticos de sua decretação, dentre os quais ouso dizer que devem estar presentes concomitantemente: a) a situação de perigo, calamidade ou comoção de nível grave, reconhecida e aceita pelo seio social, que coloque em risco o seu bem-estar ou sua própria existência; b) a demonstração, como consequência do perigo, calamidade ou comoção, da absoluta insuficiência de recursos humanos, a ponto de paralisar ou ameaçar a continuidade de serviços públicos; e c) a residualidade da medida diante de sua excepcionalidade, por gozar de imperatividade e coercibilidade, ou seja, após o esgotamento de todos os demais meios legais, como a celebração de contrato administrativo por contratação direta (art. 37, inciso XXI, da CF/88) ou contratação de agentes temporários por prazo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/88).

Como caso concreto recente à análise, trago uma requisição administrativa operada pelo Município de Porto Alegre, a qual acompanhei aqui no Estado do Rio Grande do Sul, imposta pelo Decreto nº 21.030, de 10 de maio de 2021. Por intermédio dele, a municipalidade operacionalizou a "a requisição administrativa de serviços, empregados e professores da rede privada do ensino infantil e fundamental, diante da urgência e necessidade de retorno às aulas presenciais na rede pública municipal"7.

Faticamente, o que ocorreu foi que, na Capital Gaúcha, as aulas presenciais da rede pública municipal ficaram paralisadas por mais de um ano, quer por decisão administrativa (em um primeiro momento), quer por determinação judicial (como segunda medida). Neste período, (de mais de um ano), a gestão municipal deixou atingir o nível de insuficiência de recursos humanos educacionais. Quando findados os efeitos da decisão judicial proibitiva às aulas presenciais, houve a necessidade do imediato retorno e a Administração não dispunha de recursos humanos suficientes.

Ao invés de realizar (com antecedência e planejamento) o concurso público para o provimento de cargos vagos, ou, se houvesse a devida motivação, a contratação direta emergencial (dispensa de licitação com a terceirização de atividades não vedadas) ou a temporária (contratação excepcional de pessoal, via processo seletivo simplificado), a Administração lançou mão do instituto residual da requisição administrativa. No caso em análise, sou forçado a concluir que não se encontram presentes os pressupostos fáticos de legitimidade, como demonstrarei abaixo.

Primeiro, na fundamentação que embasa o decreto, não há menção à concreta presença de situação de perigo, calamidade ou comoção de nível grave ocasionados por força maior, reconhecida e aceita pelo seio social, que coloque em risco seu bem-estar ou até sua própria existência. Segundo, restou evidente que a situação de emergência alegada (e a insuficiência de recursos humanos) não se deu em decorrência de perigo, calamidade ou comoção decorrente de evento desastroso e concreto, mas por falta de planejamento da Administração que, mesmo sem as aulas presenciais por mais de um ano, não tomou as medidas administrativas necessárias para garantir pessoal suficiente ao retorno das aulas. Terceiro, a requisição não foi utilizada como medida excepcional e residual, ou seja, diante da absoluta impossibilidade de celebração de contrato administrativo ou temporário, que sequer foram tentadas pela Administração como medidas prévias à utilização do braço forte estatal.

A legitimidade do ato administrativo de requisição engloba dois elementos indissociáveis: a juridicidade, que está relacionada à previsão da medida no direito, e a veracidade, no sentido de que preenche os requisitos fáticos imperativos à sua execução, o que não pode ser analisado em abstrato, mas casuisticamente.

Assim, neste curto espaço, sem cansar o leitor mas o instigando ao debate, concluo que, embora abstratamente a requisição administrativa de serviços encontre fundamento constitucional e convencional, a (i)legitimidade da medida deve ser aferida no caso concreto, com o preenchimento dos pressupostos convencionais que permitirão que o Estado imponha a um indivíduo a prestação de um serviço independente de sua prévia concordância, mediante justa indenização ulterior.

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1 A respeito, ver: ALVES, Felipe Dalenogare; LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Controle de Convencionalidade de Políticas Públicas. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2021.

2 O "Bloco de Constitucionalidade" é a expressão utilizada principalmente por Llórente (1989) e por Bidart Campos (1998), podendo ser definido como "un conjunto normativo que parte de la constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la constitución escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados internacionales, al derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etcétera" (BIDART CAMPOS, 1998, p. 276).

3 A respeito da teoria da interconstitucionalidade, ver: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2012.

4 A respeito, ver: ALCALÁ, Humberto Nogueira. El origen, fundamento, concepto y contenido del control de convencionalidad interno que deben concretar los estados partes de la convención americana sobre derechos humanos y la jurisprudencia en Chile. In: LEAL, Mônia Clarissa Hennig; ALVES, Felipe Dalenogare (Orgs). Diálogos Continentais sobre o controle de convencionalidade. Curitiba: Prismas, 2017.

5 Trata-se de um controle baseado na compatibilização dos atos estatais com as convenções internacionais sobre direitos humanos. No desempenho dessa atribuição, no contexto interamericano, a Corte IDH, paulatinamente, além de assentar as obrigações gerais convencionais aos Estados-partes, cunhou o que seria batizado como "controle de convencionalidade", uma atribuição primária dos juízes e tribunais pátrios e, subsidiária, da própria Corte, como se depreende da análise de sua concepção nos votos do juiz Sergio García Ramírez nos casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala (2003), Tibi vs. Equador (2004) e Vargas Areco vs. Paraguai (2006), vindo a consolidar-se no caso Almonacid Arellano vs. Chile, também em 2006.

6 No caso Gelman vs. Uruguai, julgado pela Corte IDH em 24 de fevereiro de 2011, a Corte, de modo expresso, assinalou que é função e tarefa de qualquer autoridade pública e não apenas do Poder Judiciário a realização do controle de convencionalidade

7 A íntegra do decreto de requisição pode ser visualizada aqui: http://dopaonlineupload.procempa.com.br/dopaonlineupload/3954_ce_322913_1.pdf. Acesso em: 21 jun. 2021.

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ALCALÁ, Humberto Nogueira. El origen, fundamento, concepto y contenido del control de convencionalidad interno que deben concretar los estados partes de la convención americana sobre derechos humanos y la jurisprudencia en Chile. In: LEAL, Mônia Clarissa Hennig; ALVES, Felipe Dalenogare (Orgs). Diálogos Continentais sobre o controle de convencionalidade. Curitiba: Prismas, 2017 

ALVES, Felipe Dalenogare; LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Controle de Convencionalidade de Políticas Públicas. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2021. 

BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución reformada. t. 1. Buenos Aires: Ediar, 1998. 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 21 jun. 2021. 

BRASIL. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Promulga o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em: 21 jun 2021. 

BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de julho de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 21 jun. 2021. 

BRASIL. Decreto nº 10.088, de 5 de novembro de 2019. Consolida atos normativos editados pelo Poder Executivo Federal que dispõem sobre a promulgação de convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho - OIT ratificadas pela República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10088.htm. Acesso em: 21 jun. 2021. 

BRASIL. Município de Porto Alegre. Decreto nº 21.030, de 10 de maio de 2021. Dispõe sobre a requisição administrativa de serviços, empregados e professores da rede privada do ensino infantil e fundamental, diante da urgência e necessidade de retorno às aulas presenciais na rede pública municipal. Disponível em: http://dopaonlineupload.procempa.com.br/dopaonlineupload/3954_ce_322913_1.pdf. Acesso em: 21 jun. 2021. 

BRASIL. STF. RE nº 466.343. Rel. Min. Cezar Peluso. Julgado em 3 dez. 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=595444. Acesso em: 21 jun. 2021. 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2012. 

LLÓRENTE, Francisco Rubio. El Bloque de Constitucionalidad. Revista Española de Derecho Constitucional. v. 9, n. 27, 1989. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/79403.pdf. Acesso em: 21 jun. 2021. 

OEA. Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguai. Decisão de Mérito. Julgamento em: 24 de fevereiro de 2011. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_por.doc. Acesso em: 21 jun. 2021. 

OEA. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Voto divergente do juiz Sergio García Ramírez. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_101_esp.doc. Acesso em: 21 jun. 2021. 

OEA. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Voto divergente do juiz Sergio García Ramírez. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_114_esp.doc. Acesso em: 21 jun. 2021.

OEA. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Voto fundamentado do juiz Sergio García Ramírez. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_155_esp.doc. Acesso em: 21 jun. 2021. 

OEA. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc. Acesso em: 21 jun. 2021.

Atualizado em: 28/6/2021 13:22

Felipe Dalenogare Alves

VIP Felipe Dalenogare Alves

Pós-Doutorando, Doutor, Mestre e Especialista em Direito. Professor de Direito Administrativo, Constitucional e Direitos Humanos. Autor e Palestrante. Instagram: @prof.felipedalenogare

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