Eu e Itamar Franco

A comemoração do aniversário do presidente Itamar Franco se dá no dia 28 de junho, quando, quem o conheceu e com ele privou ou não, reverencia sua memória. É o que, modestamente, tentarei fazer neste escrito que traz à luz uma faceta da grandeza desse homem público cujo caráter não tinha qualquer jaez.

Referir-me-ei a um episódio importante que marcou sua brevíssima permanência como presidente da República do Brasil: com a escolha e empossamento de ministros de alta competência, somente redundaria atos e decisões de governo de grande repercussão para o combalido país que ele recebeu e que, ao deixar (no final de seu mandato) apresentou e ofereceu crescimento que somente agora poderá ser equiparado.

Não posso deixar de rememorar que, amando o Brasil, eu percebia e vivia que estava em um país onde tinha valência o adágio do Papa Gregório I (séc. VI): "Corruptissima Re Publica Plurimae: a corrupção do melhor é o pior" (Corruptio optimi pessima). Foi a razão, causa de eu ter aceito a verdadeira missão sem qualquer ônus para o país, compreendendo viagens à Brasília, estadia, transporte, refeições etc. e também sem qualquer remuneração.

Em que consistiu o trabalho? Aquilo que consubstanciei na publicação privada com o título Um Projeto de Lei Antitruste. E esse trabalho, agora nesta data, o homenageado a quem dediquei estas palavras "Ao presidente Itamar Franco, que tem materializado e realizado os seus sonhos por uma pátria maior e mais justa socialmente".

1. Publiquei o Um Projeto, como sobredito. E, em seguida, do sumário do texto, aquilo que hoje eu teria a vaidade de ressaltar como inovador.

2. O Livro I ou os Sistema brasileiro de Defesa de Concorrência. No Capítulo 1, declinei que concorrência e sua estrita defesa busca alcançar os ditames da Justiça social e distributiva ou determinação das circunstâncias e do modo de atitude, assim como a igualdade e todos competidores diante da lei? Para que isto?

2.1. Prevenção, repreensão e sancionamento dos abusos que constituem os obstáculos voluntariamente criados por empresários, que sejam prejudiciais.

2.2. As infrações à ordem econômica ou modalidades de distrações que podem ocorrer no mercado, listei no art. 4 em nada menos do que 24 hipóteses factualmente a delitos da ordem econômica.

3. A operacionalidade e a forma de dar roupagem administrativa ficou formulada na instituição da Secretaria Nacional de Direito Econômico, com larga competência de atuação em 15 hipóteses-fato. Além do mais, não poderia deixar de focar a territorialidade e extra-territorialidade na aplicação da lei e a indispensável solidariedade passiva. Aqui, nesta última, faço questão de expressar o texto muito importante do art. 9, que tem sido, nesses últimos anos, olvidado com a dimensão que devia ter sido feito: "Respondem, solidariamente, para o cumprimento das sanções desta lei, a empresa, os administradores e os sócios-quotistas ou acionistas controladores, sem prejuízo das outras sanções ou pleitos que possam ser apurados ou reivindicados, nas desses próprias" (VITA ROSO, Projeto de Lei, Belo Horizonte: Armazém de Ideias, 2008, p. 10).

3.1. De forma contundente, previ sanções por infração à lei, sem prejuízo da responsabilidade solidária da empresa, fazendo-o nos art. 10 a 12.

3.2. A garantia constitucional de defesa não poderia deixar de ser prescrita, mas também não iria fazer como ultimamente tem ocorrido com decisões da Suprema Corte Brasileira, sem um inquérito que apurasse a concorrência na infração. Eu fiz com os art. 13 a 19.

3.3. A prescrição também foi prevista quanto às infrações à lei, em ocorrendo em 5 anos (art. 20 e 21).

3.4. Contrariando fatos ocorrentes, nos dias atuais de nosso país, não podia deixar de prever a representação de má-fé ou denúncia caluniosa que ficou escrita na hipótese-fato no art. 22.

3.5. No império da boa-fé, não pode o Estado inibir que o cidadão ou interessado (física ou jurídica) fizesse consulta para que a Secretaria Nacional de Direito Econômico apurasse ou examinasse ou verificasse a legitimidade de atos ou práticas que julgue danosos na livre concorrência do direito de consumir ou que visassem a concentração econômica, faculdade essa estendida aos cidadãos brasileiros residentes ou não no país para solicitarem a consulta (art. 23).

3.6. Como não poderia deixar de ser, foram previstos os controles de atos administrativos bem como atos jurídicos, contratos, cisões, incorporações e divisões (art. 24 a 28).

3.7. Uma questão muito sutil foi abordada nos artigos 29 a 31 quando explícito e previ o conhecido compromisso de cessação.

4. No Livro III propus a criação do Tribunal de Defesa da Concorrência.

Aí é que residiu o grande problema e foi, certamente, a coisa permanente da recusa de transformar o CADE em um verdadeiro tribunal.

Por quê? A maior objeção foi a de que a Constituição Federal não permitia este tipo novel de jurisdição no país. Eu objetei e continuo a observar que em 1954, no derradeiro ano de seu mandato, antes do suicídio, o presidente Getúlio Vargas criara, instituíra e empossara o Tribunal Marítimo. Esse Tribunal Marítimo nunca foi declarado inconstitucional pela Suprema Corte brasileira nos casos que foram submetidos a julgamento. Em nenhum deles, devo ressaltar, meu maior apreço aos seus julgadores, pois hoje não tenho a menor garantia de que isso pudesse ser assim julgado e apreciado diante dos descalabros que tenho seguido e acompanhado.

4.1. Dentro dessa linha de pensamento e de oposição doutrinária, segura, eu elaborei a composição e organização do Tribunal da Defesa e da Concorrência nos capítulos 34 e 35 do PL. Quero ressaltar que o §8 do art. 34 "das vedações aplicáveis" ao presidente do Tribunal de Defesa da Concorrência e, em prantos, vejo hoje aquilo que coibi no item V:

I. Receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários percentagens custas;

II. Exercer a advocacia ou a função de economista;

III. Participar, na forma de controlador, diretor, administradores, gerente preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresa de qualquer espécie;

IV. Emitir pareceres sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa;

V. Manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério (VITA ROSO, Projeto de Lei, Belo Horizonte: Armazém de Ideias, 2008, (p. 23).

A propósito, mais um motivo para não ser aprovado: §10 e §11 do mesmo art. 34 sobre a declaração de renda do Presidente, juiz, auxiliares, etc.

4.2. Aqui também caio em prantos, porque eu previ a responsabilidade do juiz no art. 36 e assim nomeio as hipóteses-fato: são 7

I. Abusos de poder;

II. Atraso reiterado no andamento do processo;

III. Descumprimento reiterado dos prazos;

IV. Anulação do processo por falta de fundamentação de qualquer ato ou por erro crasso que o nulifique;

V. Por tratamento desigual das partes;

VI. Anulação do processo por inobservância do princípio do contraditório;

VII. Suborno, prevaricação ou qualquer ato que conduza à convicção de que recebeu vantagem, direta ou indiretamente, de qualquer interessado em processo que lhe esteja confiado (VITA ROSO, Projeto de Lei, São Paulo: Belo Horizonte, 2008, p. 24).

5. A Procuradoria do Tribunal de Defesa da Concorrência é um órgão vinculado a Advocacia Geral da União e competência e responsabilidade usuais em casos semelhantes.

6. No Título IV, cuidei da Competência do Tribunal de Defesa da Concorrência e também da sua própria competência em julgamento estendida, obviamente, àqueles a quem compete julgar (artigos 40 a 44).

7. No Título V Das Informações, declinei e demonstrei a necessidade do dever da administração federal, estadual, municipal e distrital, do dever de prestar qualquer espécie de colaboração quando solicitada pelo Tribunal de Defesa da Concorrência. E, como necessário, mas no Brasil é posto sob o tapete, a recusa ou retardamento, a omissão ou a inexatidão, na exibição, com pena de reclusão, além de multa.

8. A decisão judicial foi outro motivo de severas objeções que sofri na época. E sabem por quê? Porque, simplesmente, a minha proposta de revisão judicial obedecia aos mesmos critérios previstos nas decisões do Tribunal Marítimo. E repito: pois suas decisões reexaminadas pelo Poder Judiciário quando forem contrárias texto de lei, à prova dos atos, ou lesarem garantias individuais.

9. Propus, inovando, sem falso orgulho ou vaidade, que tanto a Secretaria Nacional de Direito Econômico, como o Tribunal de Defesa da Concorrência, que as normas econômico-penais que tipificam as infrações de cada situação concreta são verdadeiros coeficientes standards: "art. 48 - As normas econômico-penais que tipificam as infrações ou a avaliação de cada situação concreta pela Secretaria Nacional de Direito Econômico ou pelo Tribunal de Defesa da Concorrência são verdadeiros coeficientes standards, que serão interpretados com critério pelo seus aplicadores, com delegação legislativa, uma vez que, por transparentes razões técnicas, exige sempre solícita fixação, periódica revisão e acurado exame de cada caso, sem qualquer conotação ideológica" (VITA ROSO, Projeto de Lei, Belo Horizonte: Armazém de Ideias, 2008, p. 29.

10. O Capítulo IV ou Do Processo inicia a partir do art. 54 até o art. III o processo propriamente dito que tramita no Tribunal de Defesa.

Abrange o início do processo, as provas, razões finais, julgamento, recursos, execução e disposições transitórias.

Tanto quanto possível, evitei a repetição de recursos à eternização do feito e a resposta do cumprimento dos prazos previstos.

A prova pericial, a prova documental e a prova testemunhal, deverão ser requeridas de plano; O processo só decorreria na Capital Federal. E mais ainda: como assenta no parágrafo único do art. 65 que a ausência de qualquer testemunha não impede a realização da audiência já assinalada.

11. Restringi o máximo dos recursos, limitando-os a 3: embargos infringentes, agravo e embargos de declaração.

It missa est!

12. Para arrematar, com esta humildade homenagem, reverencio a memória do insuperável político e home público Itamar Augusto Cautiero Franco e, com maior apreço, seu fiel e digno amigo Alexis Stepanenko.