Transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte: não tributação nas saídas e manutenção dos créditos de ICMS (entradas tributadas)

Discussões acerca da não tributação da mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de certa forma não é algo recente na jurisprudência. Isso porque, os Fiscos Estaduais amparados pela tese da "autonomia dos estabelecimentos" imputam o destaque de ICMS e, na contramão, os contribuintes refutam com a devida demonstração que não há incidência face a ausência de mercancia na operação.

Os contornos do embate acima são reconhecidamente matéria de discussão pelos Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justiça se manifestou acerca da não tributação, conforme se observa da súmula 166, a saber: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, detém posicionamento contemporâneo, por meio da ADC 49, a qual ratifica a não incidência do ICMS em operações de transferência visto a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, parágrafo 3º, inciso II¹, 12, inciso I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular"², e 13, parágrafo 4º³, todos da LC 87/1996.

Pois bem, aspecto extremamente superado acerca da não tributação na transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte face aos precedentes acima elencados, contudo, remanesce ponto de extrema relevância acerca da manutenção dos créditos de ICMS visto que os Fiscos Estaduais se manifestam pela necessidade do estorno em razão da eventual transferência (interna ou interestadual) sem o destaque do ICMS.

O Estado de São Paulo, à título exemplificativo, demonstra a necessidade do estorno do crédito vez que, sob sua ótica, não haveria tributação na subsequente saída, logo, face a ausência de previsão legal para manutenção necessário o estorno do crédito.

A posição dos contribuintes refuta veementemente esse entendimento, inclusive sob a perspectiva do corolário constitucional da não-cumulatividade, estampado no artigo 155, inciso II, parágrafo 2º, a saber:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (g.n.)

Nesse sentido, concluem os contribuintes do ICMS que deve ser mantido o creditamento das operações de entradas tributadas visto que haverá a tributação do ICMS quando ocorrer a devida operação de mercancia (saída), logo, não há respaldo constitucional para estornar o crédito devidamente apropriado pelos contribuintes quando das aquisições de insumos ao processo produtivo, por exemplo.

À título elucidativo a devida demonstração do mencionado, a saber:

Desta feita, necessário concluir pela devida manutenção dos créditos de ICMS nas operações devidamente tributadas. Inclusive esse é o recente posicionamento (junho/2021) do ilustríssimo juiz da 3ª vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, o qual é enfático pela necessidade de não se tributar nas transferências (internas e interestaduais) do mesmo contribuinte com a manutenção do crédito relativo às entradas tributadas.

Por oportuno, em sua literalidade:

"É o que dispõe a súmula 166 do C. Superior Tribunal de Justiça:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. No mesmo sentido, é a tese fixada no tema 259 de recursos repetitivos do C. Superior Tribunal de Justiça.

A mesma conclusão deve ser adotada nas hipóteses em que os estabelecimentos estão localizados em estados diversos. Nesse sentido, em sede de repercussão geral, o C. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (tema 1099): Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (...)

Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS na transferência de bens entre os estabelecimentos da impetrante, inclusive nas circulações interestaduais, autorizando-se o deslocamento das mercadorias sem o destaque do ICMS, sem prejuízo da manutenção dos créditos relativos às entradas tributadas."

O entendimento ratificado pela decisão acima guarda total relação com o princípio constitucional da não-cumulatividade em especial considerando o fato de que, ao final, a mercadoria será efetivamente tributada. O não creditamento ou estorno deste ocasionará, ainda, acúmulo da carga tributária, a qual será refletida (aumento) no valor da operação ao consumidor final.