Direito Ambiental versus Código Florestal

José Maria da Costa¹

Sistema jurídico e Código Florestal

Quando o estudioso se propõe verificar a real extensão dos dispositivos do Código Florestal ou conferir-lhes adequada aplicação, é de relevo firmar importante premissa, que deve nortear as reflexões nesse campo e direcionar não apenas a interpretação da referida codificação florestal como um todo, mas também cada uma de suas determinações consideradas de modo isolado: e se parte, nessa tarefa, do imprescindível postulado de que "o sistema jurídico é maior que o Código Florestal".²

Extensão do Direito Ambiental

A partir dessa premissa, impende firmar, em corolário mais específico, que o Direito Ambiental, compartimento de maior amplitude, trata de toda a extensão e de todos os aspectos que envolvem o meio ambiente, expressão essa que foi tratada como tal, pela primeira vez em carta magna nacional, pela Constituição Federal de 1988, e que teve, também por primeira vez na legislação pátria, sua conceituação estabelecida pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (lei 6.938/81, art. 3º, I).

Ainda no campo das premissas, reforça-se que as bases do Direito Ambiental encontram assento constitucional, com especificações importantes: (i) tanto a União, como os Estados e os Municípios estão incumbidos de proteger o meio ambiente (art. 23, VI); (ii) é concorrente, entre os entes federativos de todos os níveis, a competência para exercer tal atividade (art. 24, VI); (iii) constitui o meio ambiente até mesmo um princípio orientador do exercício da ordem econômica (art. 170, VI); (iv) o meio ambiente tipifica-se, ademais, como requisito a ser implementado pela função social da propriedade (art. 186, II).

Em sua seara de abrangência, o Direito Ambiental abarca um alargado campo e, em seu amplo objeto, tem por escopo o estudo das relações do homem com a natureza considerada em sua vastidão. Nesse sentido, busca proteger, como um todo, "o planeta e sua população das atividades que transtornam a Terra e sua capacidade de manutenção da vida".³

Com esse conceito, constitui ele "disciplina do ramo do Direito Público onde o Estado, exercendo a soberania, regula, por limitações e restrições, os usos e costumes das atividades humanas e seu exercício nas propriedades", onde se manifesta, em essência, "a preocupação de primeiro investigar para então permitir".⁴

Em análise adequada sobre seu alvo, pode-se dizer que esse ramo do Direito se biparte em uma atuação de índole positiva e outra de cunho negativo: por um lado, busca proteger a natureza; por outro, procura lutar contra a poluição e contra as ameaças à natureza globalmente consideradas. Abrange, nessa atuação, mais do que o conjunto de normas de direito posto considerado em qualquer de seus setores. E, em seu evolver, tende "a penetrar todos os sistemas jurídicos existentes para os orientar num sentido ambientalista".⁵

Com isso, não é difícil perceber que, longe de significar apenas um conjunto vertical de normas de direito positivo, configura o Direito Ambiental um "Direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram o ambiente", e, nessa tarefa, procura interligar o que cada qual dos ramos jurídicos correlatos tem em comum - Direito das águas, Direito da atmosfera, Direito do solo, Direito florestal, Direito da fauna, Direito da biodiversidade, etc. - , pondo-se como verdadeira "argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação, de monitoramento e de participação".⁶

Exatamente em consonância com esse sentido mais amplo e genérico, a lei 6.938/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, em seu art. 3º, I, conceituou de modo amplo a expressão Direito Ambiental como "o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas". E, em consequência, o art. 2º, I, do mesmo diploma lhe fixa, como princípio diretor importante, qual verdadeiro lema e norte de conteúdo programático, a natureza de "patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo".

Abrangência do Código Florestal

Enquanto isso, o Código Florestal de 2012 configura um conjunto de regras de direito positivo, o qual, na consonância com a rubrica que se registra em seu frontispício, abrange aspectos específicos de determinações de direito posto: (i) normas de proteção à vegetação nativa; (ii) para o alcance desse escopo protetivo, alterações da lei 6.938/81 (que cuidou da Política Nacional do Meio Ambiente), da lei 9.393/96 (que disciplinou o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR) e da lei 11.428/06 (que regrou a utilização e a proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica); (iii) para bem alcançar seus objetivos, a revogação da lei 4.771/65 (Código Florestal de 1965) e da lei 7.754/89 (que estabeleceu medidas para proteção das florestas existentes nas nascentes dos rios), além da Medida Provisória 2.166-67/2001 (que alterou alguns dispositivos e acrescentou outros ao Código Florestal de 1965); (iv) adicionalmente, a alteração do art. 10 da lei 9.393/96 acima referida; (v) por fim, a tomada de outras providências.

No que tange à necessidade de edição de lei especializada sobre a matéria tratada no Código Florestal, Osny Duarte Pereira - autor do projeto do CF-1965, bem como do primeiro trabalho de vulto sobre Direito Florestal em nosso País, exatamente na metade do século passado - já anotava, em lição ainda válida para os dias de hoje, que "os Códigos Florestais que aparecem ultimamente em todas as nações civilizadas exprimem a relevância jurídica que assumiu essa matéria".⁷

E, nesse quadro, sem esquecer o passado, mas com os olhos voltados para o hoje e para o futuro, um Código Florestal é elaborado sob o influxo do dever-ser, mas com uma visão de realidade. De modo prático, nesse mister, por um lado, uma codificação florestal reconhece e aceita "fatos consumados que foram se acumulando ao longo dos anos"; por outro, busca "conciliar a proteção daquilo que, efetivamente, deve ser protegido, com a produção do que deve ser produzido".⁸ E, nesse mister, às vezes tem que optar, e efetivamente opta, pela realidade em sacrifício da teoria.⁹

Direito Ambiental versus Código Florestal

Nesse quadro, já com os conceitos firmados e as diferenciações postas entre Direito Ambiental e Código Florestal, pode-se imaginar, para maior facilidade didática, dois círculos, um maior e outro menor, que não sejam concêntricos, de modo que o menor não esteja integralmente inserido no maior, mas que se entrecortem, de tal modo que ambos mantenham a maior parte em comum, mas cada qual preserve uma área de autonomia, sem identificação ou pertinência necessária com o outro.

Esses círculos assim imaginados são exatamente o Direito Ambiental (o maior) e o Código Florestal (o menor): por um lado, ambos se entrecruzam, mantendo em comum boa parte de suas áreas e de suas determinações; por outro, este último não se insere integralmente naquele. Em outros dizeres, em sua maior extensão, mantêm ambos regras comuns e são bafejados pelos mesmos princípios norteadores; todavia, em alguns pontos específicos e em algumas áreas e compartimentos, embora não tão extensos, preservam um campo de autonomia para diretrizes e determinações próprias, desgarrando-se, nessa extensão, de interferência e de influência recíprocas.

Com esse panorama, pode-se dizer, num primeiro plano, de modo bem prático, que o Direito Ambiental é norteado pelas regras genéricas e diretrizes da lei 6.938/81: (i) nela se dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (art. 1º); (ii) nela se fixam os princípios (art. 2º) e se estabelecem os conceitos e a terminologia a seu serviço (art. 3º); (iii) também se discriminam seus objetivos (arts. 4º e 5º); (iv) estrutura-se, ademais, em resumo, todo o Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama (art. 6º), cria-se o Conselho Nacional do Meio Ambiente - Conama (art. 7º) e se discrimina a competência deste último (art. 8º); (v) nela se listam os instrumentos dessa Política Nacional do Meio Ambiente e se lhes confere um tratamento específico (arts. 9º/17). Considerando de outra dimensão, essa lei, em termos de direito posto, estrutura o arcabouço dos princípios e diretrizes da política nacional do meio ambiente.

Enquanto isso, o Código Florestal acaba setorizando determinações específicas de Direito Positivo para a seara muito própria que o ordenamento jurídico pátrio lhe destina. E tudo o que se diz dessa relação do Código Florestal com a lei 6.938/81 pode ser repetido para a referida relação com outras leis que disciplinam outros setores e gavetas do meio ambiente, como é o caso do Código de Águas (DC 24.643/34), Código de Águas Minerais (DL 7.841/45), Código de Minas (DL 227/67) e Código de Caça (lei 5.197/67).

Reflexos práticos da distinção entre ambos

E, assim, com essas distinções teóricas e genéricas entre Direito Ambiental e Código Florestal, bem como entre suas áreas de incidência e de atuação, é de mister fixar alguns parâmetros, sobretudo para a adequada análise e para a aplicação prática deste último.

Com isso, no campo prático, é de se frisar, num primeiro plano, que a Procuradoria-Geral da República e o PSOL, nas quatro petições iniciais das ações diretas de inconstitucionalidade que ajuizaram contra o CF-2012 (ADIs 4.901/2013, 4.902/2013, 4.903/2013 e 4.937/2013), requereram a declaração de inconstitucionalidade de diversos dispositivos, aduzindo expressamente que o princípio que veda o retrocesso deveria ser adotado como razão de decidir para todos eles, e isso porque as normas impugnadas estabeleciam "um padrão de proteção ambiental manifestamente inferior ao anteriormente existente".

Ocorre, todavia, num primeiro plano, que, quando do julgamento de tais ações diretas de inconstitucionalidade aforadas contra o CF-2012, apenas uns raros dispositivos foram tidos por inconstitucionais, mais especificamente apenas algumas expressões constantes do art. 3º, VIII, b, e do art. 3º, parágrafo único. E se explicita, para maior facilidade didática a esse respeito, o resultado do entendimento do STF: (i) no art. 3º, VIII, b, foram declarados inconstitucionais os fragmentos "gestão de resíduos" e "instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais"; (ii) no art. 3º, parágrafo único, foram declarados inconstitucionais os vocábulos "demarcadas" e "tituladas".

A par disso, embora se tenha requerido, nas respectivas iniciais, a declaração de inconstitucionalidade, o certo é que, com relação ao art. 3º, VIII e IX, ao art. 4º, IV, ao art. 48, § 2º, ao art. 59, § 4º, e ao art. 59, § 5º, o STF aplicou a técnica da "interpretação conforme" nos seguintes termos: (i) ao art. 3º, VIII e IX, fê-lo para condicionar a intervenção excepcional em APP, quando motivada por interesse social ou utilidade pública, à inexistência de alternativa técnica e/ou locacional para a atividade proposta; (ii) ao art. 4º, IV, para fixar a interpretação de que os entornos das nascentes e dos olhos d'água intermitentes também configuram área de preservação ambiental; (iii) ao art. 48, § 2º, para permitir compensação apenas entre áreas com identidade ecológica; (iv) ao art. 59, § 4º, para afastar, no decurso da execução dos termos de compromissos subscritos nos programas de regularização ambiental, o risco de decadência ou prescrição, seja dos ilícitos ambientais praticados antes de 22.7.2008, seja das sanções deles decorrentes; (v) ao art. 59, § 5º, também para afastar, no decurso da execução dos termos de compromissos subscritos nos programas de regularização ambiental, o risco de decadência ou prescrição, seja dos ilícitos ambientais praticados antes de 22.7.2008, seja das sanções deles decorrentes.

Por fim, contudo, o STF rechaçou a pecha de inconstitucionalidade pretendida pelas mencionadas ADIs no que concerne à quase totalidade das determinações impugnadas e declarou, assim, a constitucionalidade da maioria dos artigos, parágrafos e incisos questionados (constituindo esse rol o art. 3º, XIX; o art. 4º, III; o art. 4º, § 1º; o art. 4º, § 4º; o art. 4º, § 5º; o art. 4º, § 6º, e incisos; o art. 5º; o art. 7º, § 3º; o art. 8º, § 2º; o art. 12, § 4º; o art. 12, § 5º; o art. 12, § 6º; o art. 12, § 7º; o art. 12, § 8º; o art. 13, § 1º; o art. 15; o art. 17, § 3º; o art. 44; o art. 60; o art. 61-A; o art. 61-B; o art. 61-C; o art. 63; o art. 66, § 3º; o art. 66, § 5º; o art. 66, § 6º; o art. 67; o art. 68; o art. 78-A).

Num segundo plano, consequente do primeiro, forçoso é concluir que, se tais ADIs foram repelidas e se os dispositivos por elas impugnados - questionados porque supostamente feriam o princípio do Direito Ambiental que veda o retrocesso - foram tidos por constitucionais pela mais alta corte de controle constitucional do País, devem eles ser regularmente aplicados aos casos práticos, sem que assista ao intérprete ou ao aplicador do Direito negar-lhes vigência, ou viabilidade prática, ou aplicação, quer por essa, quer por outra razão.

Num terceiro plano, sobretudo após o julgamento dessas ADIs aforadas contra o CF-2012 e a consequente declaração de constitucionalidade de tais dispositivos por elas impugnados, não se permite alegar princípios tão caros ao Direito Ambiental - incluindo o da precaução, o da prevenção e aquele que veda o retrocesso ambiental - para, com isso, pretender inviabilizar a aplicação prática de dispositivos da codificação florestal sabidamente reconhecidos, assim, como constitucionais.

Reflexo específico quanto à regularização ambiental

Num quarto plano, na esfera intrínseca do CF-2012, deve-se considerar que o legislador, a par de estabelecer regras permanentes para o futuro nas disposições gerais (arts. 1º-A/58), determinou normas de acertamento para as irregularidades do passado nas disposições transitórias (arts. 59/60), esmiuçando tal regularização para as áreas de preservação permanente (arts. 61-A/65) e para as áreas de reserva legal (arts. 66/68).

E, nesse panorama, exatamente porque, dentre os diversos valores em cotejo, optou o codificador florestal por fixar, mais ao final de suas determinações, regras próprias ensejadoras da regularização de atividades ilícitas ambientais perpetradas em tais áreas quando da vigência da legislação revogada, e o STF não identificou a eiva da inconstitucionalidade nos dispositivos correspondentes, não se pode pretender objetar, depois de tudo isso, com normas outras, nem mesmo com regras das disposições gerais do CF-2012 (formuladas para o futuro) para, com isso, tentar empecer a aplicação das disposições transitórias (engendradas, com determinações próprias, para o acertamento das irregularidades do passado), argumentando, para tanto, com princípios que, num plano mais alargado, dizem respeito ao Direito Ambiental, tais como o da precaução, o da prevenção e aquele que veda o retrocesso, mas não encontram supedâneo ou campo de incidência numa exegese sistêmica das regras próprias e estritas do Código Florestal, sobretudo quando se trata das disposições transitórias para regularização do passado.

Resumindo esse aspecto, se o art. 59 fala em Programas de Regularização Ambiental, deve-se pensar, em contraponto, que apenas se pode regularizar o que está em dissonância com determinada estruturação sistêmica, e isso pressupõe, quando se fala em regularização ambiental, uma situação contrária às normas então vigentes pelo ordenamento jurídico anterior. Afinal, não se regulariza senão aquilo que se encontra em estado de irregularidade; ou seja, o que, em épocas pretéritas, foi feito de modo plenamente regular prescinde totalmente de toda e qualquer regularização na atualidade.

Conclusão

Insista-se em que o ordenamento pátrio, respaldado pela jurisprudência, sobretudo quando já está superada a discussão atinente à constitucionalidade das disposições legais do CF-2012, estabelece que, diante dos diversos valores confrontados para a feitura da lei, "em face dos princípios democráticos e da separação dos poderes, é ao Poder Legislativo que assiste a primazia no processo de ponderação" sobre o que é melhor ou não para o objeto das disposições legais, sem que, desse modo, caiba, nesse sentido, qualquer intervenção do Poder Judiciário.¹⁰

Além disso, numa esfera mais ampla, já faz algum tempo, é preciso "retomar a dignidade da legislação e respeitar os limites do direito posto. A inconformidade com a solução legal deve ser resolvida pela mobilização do Legislativo, não sendo admissível buscar atalhos no Judiciário, sob pena de abandonarmos as conquistas democráticas em prol de uma temerária juristocracia que dificilmente podemos controlar".¹¹

Importa realçar ademais, nessa seara, em lição já não tão nova, um importante preceito que orienta a organização política dos Estados modernos e a divisão harmônica dos poderes constitucionais: há um Poder, que é o Legislativo, "cuja função é prover a sociedade com as leis de que ela necessita, para manter-se e desenvolver-se". A esse Poder, por um lado, incumbe "elaborar a lei" reputada necessária para um adequado aperfeiçoamento do sistema legal, ou mesmo "privá-la de eficácia, quando reconhecer que não corresponde mais às necessidades do País"; por outro lado, "nem os outros poderes políticos, nem outros órgãos quaisquer da sociedade se podem, juridicamente, opor à força imperativa da lei".¹²

E, assim, ante essas ponderações, é preciso atentar aos conceitos, aos campos de atuação de cada uma das realidades das expressões aqui consideradas, sem confundi-las ou mesclá-las, a fim de que se dê curso à adequada aplicação do Código Florestal, sem interferências indevidas de conceitos e regras concernentes ao Direito Ambiental, os quais, por questões peculiares à elaboração das leis, tais como anteriormente postas, não espraiam seus efeitos para a referida codificação na extensão que alguns pretendem, quando divergentes as soluções que ambos os ramos aparentemente preconizam para os casos concretos.

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1 Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Primeiro colocado no concurso de ingresso na Magistratura paulista. Colunista do Gramatigalhas e membro da Academia Ribeirãopretana de Letras Jurídicas. Autor dos livros "Solo Criado", "Manual de Redação Jurídica" e "Código Florestal Comentado", além de dezenas de artigos jurídicos.

2 MORAES, Luís Carlos Silva de. Código Florestal Comentado. São Paulo: Atlas, 2009, 4. ed., p. 16.