domingo, 25 de julho de 2021

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A concretização da indispensabilidade constitucional da advocacia durante a pandemia da covid-19

É preciso enaltecer e comemorar, não só o "4 de julho", aniversário do EAOAB, mas também no tradicional e secular "XI de Agosto" e nas demais datas festivas da Advocacia nacional.

quarta-feira, 21 de julho de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

1. Introdução

Após um ano e três meses do exercício efetivo da Advocacia sob a vigência de um estado de calamidade pública sem precedentes - por conta da pandemia da covid-19 -, reconhecido pelo Governo do Brasil, aliado ao aniversário do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (lei 8.906/94 - EAOAB), acredito já termos condições de produzir alguns apontamentos ou construir ao menos um singelo pensamento sobre o desempenho dessa constitucional profissão durante esse "novo normal pandêmico" e algumas de suas transformações.

Como a Advocacia vem percorrendo esse caminhou repleto de novos e variados obstáculos (adoção de mediadas sanitárias, predominância do trabalho remoto, restrições de liberdades etc.) até então não enfrentados e nem imaginados? Ou seja, de que forma esse mundo que apresentou tem sido profissionalmente vivido pela Advocacia nesses últimos quinzes meses?

Idealizamos desenvolver uma narrativa teoria e pratica - sobremodo experenciada - desse longo e desafiador período em que a Advocacia brasileira, mais uma vez, foi posta a toda prova, conseguindo demonstrar, indubitavelmente, a sua indispensabilidade constitucional perante o Estado e a Sociedade, notadamente com a manutenção permanente dos serviços advocatícios também em prol da Cidadania e da Democracia, inclusive com o sacrífico de vidas de muito advogados, vitimados pelo vírus.

É preciso enaltecer e comemorar, não só o "4 de julho", aniversário do EAOAB, mas também no tradicional e secular "XI de Agosto" e nas demais datas festivas da Advocacia nacional, pois o exercício concreto dessa gigante atividade jurídica, notadamente nesse período pandêmico ameaçador, novamente, justifica a sua elevação conquistada à condição constitucional de "Função Essencial à Justiça". 

2. Breve considerações sobre o reconhecimento jurídico da pandemia "covid-19" no Brasil

Em 11 de março de 2020, diante da gravidade da doença e dos níveis alarmantes de rápida contaminação (à época com 118 mil infectados, em 114 países, e já com 4.291 mortos  pela "covid-19"), bem como após rigorosos estudos médicos-científicos, a Organização Mundial da Saúde - OMS conclui tratar-se do mortal "coronavírus-covid-19", levando-a a reconhecer e declarar o estado de Pandemia (Coronavírus, nome da família do vírus; Sars-Cov-2, nome oficial do vírus; covid-19, nome da doença causada pelo vírus).1

à primeira vista, o Brasil não tardou a adotar providências logo após o conhecer desse alerta oficial da OMS, sobretudo na área legislativa, quando, em tempo recorde, aprovou, sancionou e publicou a lei 13.979/20. Esta Lei, segundo o seu artigo 1.º, dispõe sobre as medidas necessárias a serem adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de relevância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019; ao passo que no seu artigo 2.º deixa claro que as medidas estabelecidas pela lei visão proteger a coletividade.

Ao sancionar a referida Lei, o governo brasileiro demonstrou ter conhecimento integral e induvidoso da situação de grave saúde pública internacional alertada e orientada pela OMS, tanto que adotou no citado texto normativo as expressões apropriadas, como "emergência", "importância internacional" e "Coronavírus".2

Com o aumento da contaminação e, sobremaneira, o óbito da primeira vítima do "covid-19", cientificamente comprovado e ocorrido em 16/03/2020,o Senado Federal, acolhendo a Mensagem 93 de 18/03/2020 da Presidência da República, edita o Decreto Legislativo 6/20,reconhecendo o "estado de calamidade pública", em decorrência da pandemia.

Por outro lado, o Governo Federal regulamentou a lei 13.979/20, cuidando também de editar Decretos (10.282/20, 10.292/20)para regular os serviços públicos e as atividades por ele consideradas como essenciais. E é justamente por conta dessa "competência federal absoluta" exercida - de regular nacionalmente as medidas de distanciamento social e tais serviços e atividades para os 5.570 municípios e as 27 unidades federativas - que estes mencionados entes públicos (artigo 1.º, caput, da CF) se insurgiram para garantir a "competência concorrente" com o fim de regulamentar os serviços públicos, as atividades essenciais, medidas de distanciamento social, fechamento de comércio e outras restrições.

Essa relevante questão jurídica chegou ao STF via Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6.341, a qual, incialmente, teve deferida a liminar em 24 de março de 2020 para autorizar a competência concorrente.6 Posteriormente, em 15 de abril do mesmo ano, o Plenário virtual da Suprema Corte referendou a liminar deferida, estando o feito, atualmente, conclusos para o julgamento de mérito.

A motivação e o fundamento adotados pelo STF são no sentido de que as medidas adotadas pelo Governo Federal na Medida Provisória 926/2020, visando o enfrentamento do coronavírus, não afastam a competência concorrente nem a adoção de providência normativas e administrativas pelos demais entes públicos. A Corte Suprema asseverou ainda que a União também pode legislar sobre as disposições previstas na lei 13.979/20, observando, contudo, a autonomia dos estados, Distrito Federal e municípios.

A partir da edição dessas citadas normas, o Poder Judiciário, sobretudo o Conselho Nacional de Justiça, e as demais instituições públicas passaram a editar um conjunto de atos administrativos (resoluções, provimentos, portarias etc.)7 com vistas a regulamentar o desenvolvimento do trabalho remoto (via "web") da atividade jurisdicional e da própria Administração Pública em geral, bem como o atendimento da Advocacia por meio de e-mails institucionais.

É, portanto, nesse cenário de "reconhecimento oficial de calamidade pública", aliado à conversão dos trabalhos presenciais em "trabalho remoto" - consistente no fazimento de tarefas profissionais à distância por meio de tecnologias -, como regra, que a Advocacia é profundamente impactada e, portanto, sem ao menos ter absorvido e entendido bem essa "metamorfose"8 profissional e pessoal, os advogados passam, "metamorfoseados", a exercer o seu sagrado ministério constitucional num "novo normal" repleto de incertezas e inseguranças.

3. Breves apontamentos sobre o advogado e a advocacia na constituição federal   

É necessário reafirmar que o Advogado é uma garantia fundamental do Cidadão,conforme disposto no artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição Federal. E esta tese há muito defendemos. Digo mais: o Advogado é ainda cláusula pétrea, por constar do núcleo imodificável da Lei Maior, consoante artigo 60, § 4.º, inciso IV da CF; além de ser uma instituição constitucional, tendo em vista a relevantíssima responsabilidade (jurídica, política, social, econômica, enfim, de Poder) que lhe foi atribuída pela Constituição da República de 1988.

A esses poderosos instrumentos jurídicos - todos pertencentes à Cidadania -, acrescemos a indispensabilidade do Advogado à Administração da Justiça, bem como a sua inviolabilidade no exercício da função, como previsto no artigo 133 da nossa Lei Fundamental.10 Além disso, ainda no que concerne ao aspecto constitucional, faz-se necessário enfatizar que o Capítulo IV que trata "Das Funções Essenciais a Administração da Justiça", não por acaso, constitui o Título IV da CF que se refere ao Da Organização dos Poderes.

De igual forma, a esses substanciosos fundamentos, a circunstância jurídico constitucional de que o Advogado também é um trabalhador, cujo qual integra harmoniosa e intelectualmente o sistema jurídico nacional e, portanto, do sistema de Justiça, ainda que muitos "míopes" não interprete assim; de maneira que ele exerce sim a garantia fundamental da cidadania, o trabalho (artigos 5.º, inciso XIII, e 6.º, da CF),11 direito social, cuja profissão é regulada pela lei 8.906/94, denominada de Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil - EAOAB, a quem o constitucionalista Virgílio Afonso da Silva reputa ser, "sem dúvida, a mais poderosa entidade de classe do Brasil".12.

Essa estrutura jurídico-constitucional em prol também do Advogado adequa-se perfeitamente ao modelo sistêmico protetivo do cidadão e de suas fundamentais garantias, assim como da concretização da dignidade humana. Nos quase 33 anos desta "Constituição Cidadão", o Advogado também concretiza, por meio do pleno exercício da Advocacia, os princípios, direitos e garantias constitucionais, sem qualquer constrangimento ilegal, abuso ou qualquer tipo de violência as suas prerrogativas profissionais, em especial as oriundas de agentes públicos.

Na pratica forense, o Advogado tem sido vítima, infelizmente, em caso específico, de um sistema retrógado e que quase não ousa mudar e que, em regra, parece não reconhecer o Advogado como está posto na Lei Maior, conforme mencionamos acima. Mas a Luta é a vida do Advogado e o espirito da Advocacia!

As prerrogativas da Advocacia previstas na legislação pátria pertencem, exclusivamente, aos cidadãos, e são elas atribuídas constitucionalmente aos advogados para poder se estabelecer a paridade de condições no embate jurídico rotineiro do Estado contra o Cidadão e vice e versa. Por meio das prerrogativas da Advocacia, notadamente o Cidadão acusado criminalmente, busca-se alcançar determinado equilíbrio de forças (técnicas/intelectuais) entre os oponentes processuais, já que o Estado é sempre o "Titã" do sistema normativo.

4. A concretização da indispensabilidade da advocacia durante a pandemia da covid-19

Tradicionalmente, quando nos referimos ao status constitucional da Advocacia, seja no âmbito jurídico ou acadêmico, logo relembramos o famoso artigo 133 da Lei Fundamental, com o seguinte conteúdo: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". É esse o preceito da Constituição Federal de 1988 que ressoa e predomina, diária e profundamente, nas mentes e arrazoados forenses dos advogados, sobretudo quando o próprio o Estado ou seus agentes buscam, de forma paulatina e estrutural, mitigar a relevância que o legislador constituinte legou à Advocacia.

A inserção da sobredita cláusula na Lei Maior também deixou consignado o fim constitucional do Advogado, qual seja, a "Administração da Justiça", atribuindo, com isso, sentido de maior amplitude a essa expressão, permitindo assim que os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos possam ser exercidos na sua plenitude e para além do Judiciário. Por outros termos, o entendimento indubitável do legislador constituinte foi justamente o de se evitar confundir a Advocacia como função do "Poder Judiciário", daí, portanto, todo o cuidado ao se adotar a expressão "administração da justiça".

A indispensabilidade do Advogado assim reconhecida pela Constituição Cidadã e também pelo artigo 2.º do EAOAB, traduz-se verdadeiramente na sua imprescindibilidade na atividade jurisdicional e no processo administrativo sancionador, ressalvando, no entanto, que em algumas situações pontuais a legislação pátria não exige a presença ou patrocínio do Advogado.13 Quanto a essa visível mitigação legal e jurisprudencial, é preciso enfatizar que, também sob a nossa ótica, a indispensabilidade constitucional em comento é integral, pois o referido artigo 133 é tido como norma de eficácia plena, ou seja, de aplicabilidade imediata (CF, artigo 5.º, § 1.º), sobretudo pela própria natureza da administração da justiça, que, no nosso sistema jurídico, exige a presença do advogado ao lado do juiz e promotor.14

Celso Ribeiro Bastos,15 assevera que a Advocacia mereceu especial previsão em nossa Constituição Federal, daí ser por esta considera como indispensável à boa administração da justiça, de modo que esse caráter de indispensabilidade lhe confere uma dignidade e peso que não podem ser desprezados. A conformação dessa prerrogativa constitucional está delineada em lei ordinária. 

O também constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho,16 por sua vez, ao comentar a Advocacia como Função Essencial à Justiça, assevera que "o legislador constituinte alçou à dignidade constitucional a atividade dos advogados", tornando-os "porta-vozes da sociedade perante a justiça", haja vista ser por meio do "Advogado que se pode postular em juízo", sendo, ademais, "louvável o prestigio que a Constituição de lhe deferiu".

Paulo Lobo,17 acentua que o princípio da indispensabilidade - aos membros do Ministério e Público e do Judiciário - não consta da Constituição Federal por um mero favor corporativo ao advogado ou para reserva de mercado profissional. Para muito além disso, a razão dessa prerrogativa constitucional decorre de evidente ordem pública e de relevante interesse social, destacando-se como substancial instrumento garantidor de concretização da cidadania. É uma valiosíssima garantia da parte. 

Ainda nessa linha, oportuno reviver o pensamento profundo e sofisticado do insigne Maurice Garçon,18 para quem o Advogado é indispensável e inseparável à Justiça, sempre disponível a explicar, expor, fiscalizar, defender e até acusar, prestando constas da sua conduta apenas à própria consciência; além de asseverar que a sociedade sempre encontra na Advocacia um jurisperito decidido a defender interesses que não são os seus". E concluiu ele com eloquência peculiar: "A profissão é, acima de tudo, dedicação e desinteresse. "Por certo os advogados vivem da profissão mas, acima do seu interesse pessoal, põem a defesa, a proteção e o auxilio dos clientes".   

Carvalho Neto,19 aliás, sustentava que: "O clima do advogado é aluta. Não é o marasmo, a apatia, a inércia. Estagnar é morrer. Movimentar é viver. E vive-se pela paz, lutando-se pelo Direito". Lembra, ademais, José Afonso da Silva20 que: A advocacia não é apenas uma profissão, é também um 'munus' e uma árdua fadiga posta a serviço da justiça"; ao passo que o advogado é um dos elementos da administração democrática da Justiça.       

Nesse contexto, a legislação e os substanciosos comentários mencionados nos propiciaram os contornos jurídicos teóricos dessa sobredita indispensabilidade, historicamente conquistada e constitucionalmente reconhecida. No entanto, a pandemia da "covid-19" - impondo mais um difícil e sofrido capítulo na história social, política e humanística dos brasileiros - colocou a toda prova essa indispensabilidade da Advocacia.

Passados quinze meses do reconhecimento oficial do estado de calamidade pública, em decorrência da citada pandemia, nota-se que a Advocacia foi exigida ao extremo de suas forças, talvez sem precedente e muito para além das suas capacidades intelectuais, físicas e metafisicas, pois atender os clientes (cidadãos), defender os interesses dos seus familiares, dentro de um ambiente sanitário "inóspito" ou de ampla insegurança sanitária para todos, revelou e ainda releva compromisso vital dos advogados na busca de máxima concretização da dignidade humana.

Como visto, a Advocacia voltou a demonstrar - e ela continua a ser experimentada constantemente - que a sua indispensabilidade à Administração da Justiça sempre lhe cobrou esse tipo louvável de comportamento profissional humanístico, onde a defesa ou a promoção de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos também coloca em risco a integridade física e saude dos próprios advogados.

Os serviços relevantes prestados pela Advocacia, notadamente durante o período pandêmico, consistiram também: (i) na propositura de inúmeras ações judicias, todas com pedido de antecipação de tutela, com fim de garantir aos cidadãos pacientes contaminados e em estado grave um leito hospitalar, sobremaneira na Unidade de Terapia Intensiva - UTI, por ser, em regra e naquele momento, o único meio hospitalar de salvar suas vidas; (ii) diligências em hospitais e cemitérios, especialmente nos primeiros meses da pandemia, para tentar localizar parentes de clientes ali internados ou seus corpos; (iii) acompanhamentos de clientes presos em flagrante delito; (iv) acolhimento dos clientes nos escritórios, observando as medidas sanitárias oficiais, para participarem de audiências e julgamentos virtuais, haja vista a disponibilidade adequada da tecnologia de informática naqueles ambientes.

A Advocacia brasileira, que até então parecia já ter enfrentado e suportado problemas sociais e políticos dos mais variados e penosos, defronta-se com um "inimigo invisível" (um vírus) que nos obriga a inaugurar um "sistema desumanizado" - no que tange o distanciamento das relações pessoais -, já quase todo relacionamento social (trabalho, escola etc.), predominante, migraria de forma para o "universo virtual", com tendências de definitividade; ou seja, fomos quase todos levados para o mundo da internet,21 notadamente o Poder Judiciário e outras instituições públicas e privados.   

O exercício constitucional sagrado e consagrado da Advocacia, especificamente em plena pandemia - a qual até aqui a todos ameaça, por ser indiscutivelmente mortal -, certamente, é mais uma das irrefutáveis demonstrações de entrega profissional permanente e atemporal com vistas à defesa hábil e primordial dos direitos humanos e da dignidade que o norteia.

Depreende-se daí, portanto, que a Advocacia, como é da sua riquíssima historicidade humanística, justificou, honrou, concretizou mais uma vez o seu status constitucional de indispensabilidade à Administração da Justiça, enfrenando e superando, de forma destacadamente notável, a "hecatombe" da pandemia da "covid-19" para garantir a todos o pleno exercício da cidadania e da dignidade humana.

É a Advocacia indispensável e essencial à Justiça em todos os tempos.

Apesar desse gigante enfrentamento da Advocacia, ainda sim houveram inúmeros casos em que os escritórios de advocacia foram impedidos de funcionar, de receber clientes e cidadãos, mesmo com o implemento das medidas sanitárias oficiais, por meio da edição de inconstitucionais Decretos, nesta parte.

Concluímos este singelo texto, reverenciando relevantemente as memorias de todas as 526.898 mil vítimas da "covid-19",22 dentre elas valorosos advogados, os quais, na sua grande maioria, contaminaram-se no efetivo desempenho do sagrado ministério constitucional da Advocacia.

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1- Disponível aqui. Acessado em 02/07/2021.

2- Disponível aqui. Acessado em 02/07/2021.

3- Disponível aqui. Acessado em 02/07/2021.

4- Disponível aqui. Acessado em 02/07/2021.

5- Disponível aqui. Acessado em 02/06/2021.

6- Disponível aqui. Acessado em 02/07/2021.

7- Disponível aqui. Acessado em 03/07/2021.

8- Faço esse respeitoso paralelo com a genial e clássica obra de Franz Kafka, "A metamorfose": Quando certa manhã Gregor Samsa acordou de sonhos intranquilos, encontrou-se em sua cama metamorfoseado num inseto monstruoso (p. 7). E a alusão aqui empreendia é apropriada por que o mencionado "trabalho remoto" desumanizou substancialmente as nossas relações jurídicas, notadamente pela rápida disseminação de um "coronavírus". Além disso, a Advocacia, em regra, sofre sucessivos desrespeitos as suas prerrogativas, sem precedentes.    

9- Artigo 5.º, LXIII, da CF: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

10- Artigo 133 da CF: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

11- Artigo 5.º, inciso XIII, da CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

12- SILVA, Virgílio Afonso da. Direito Constitucional brasileiro. São Paulo: EDUSP, 2020. p. 518.

13- Por exemplo, o "habeas corpus", a revisão criminal, a causa de até 20 salários mínimos no Juizado Especial Civil, a reclamação trabalhista, inclusive o recurso ao TRT, e nos processos administrativos disciplinares (Sumula Vinculante 5 do STF).

14- LÔBO, Paulo. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 46-47.

15- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 416.

16- Ferreira filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 277.

17- Obr. cit., págs. 46-47.

18- GARÇON, Maurice. O advogado e a moral. Tradução de Antonio de Souza Madeira Pinto. Coimbra: Armenio Amado Editor, 1963. págs. 9 e 154.

19- CARVALHO NETO, Antonio Manuel de. Advogados: como aprendemos, como sofremos, como vivemos. São Paulo: Saraiva, 1946. págs. 23-24.

20- SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 596.

21- Nesse aspecto, importante notar a narrativa da professora Marilena Chaui sobre determinada e pontual passagem do filosófico filme "Matrix" e da realidade virtual ali criada em que todos acreditam. CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. 3. imp. São Paulo: Ática, 2005. p.10.

22- Disponível aqui. Acessado em 06/07/2021.

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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. 497p.

CARVALHO NETO, Antonio Manuel de. Advogados: como aprendemos, como sofremos, como vivemos. São Paulo: Saraiva, 1946. 524p.

CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. 3. imp. São Paulo: Ática, 2005. 424p.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, 1934. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 398p.

GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Estatuto da advocacia e novo código de etica e disciplina da OAB: comentados. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2017. 450p.

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LÔBO, Paulo. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2020. 424p.

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NERY Junior, Nelson. Direito constitucional brasileiro: curso completo. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019. 1.145p.

SILVA, Edson Pereira Belo da. Violação às prerrogativas do defensor no processo penal e o prejuízo do cidadão defendido. São Paulo: Iglu, 2012. 314p.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 928.

SODRÉ, Rui de Azevedo, 1900. A ética profissional e o estatuto do advogado. São Paulo: LTr Editora, 1975. 663p.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 1.365p. 

Atualizado em: 21/7/2021 16:41

Edson Pereira Belo da Silva

Edson Pereira Belo da Silva

Advogado Criminal e de Responsabilidade Civil.

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