Exigir do empregado a vacina contra o covid-19 configura ato discriminatório?

O STF, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587 e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, decidiu, em dezembro de 2020, que o Estado pode determinar aos cidadãos brasileiros que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a covid-19 prevista no artigo 3º da lei 13.979/20. Referida decisão entendeu que a vacinação é compulsória e, portanto, o Estado pode impor aos cidadãos que recusem a vacinação a aplicação das medidas restritivas previstas em lei (como multa, impedimento de frequentar lugares públicos e a realização de matrícula em escola).

No âmbito trabalhista, o Ministério Público do Trabalho (MPT) se pronunciou a favor da vacinação obrigatória, desde que tal exigência seja precedida de uma ampla política de conscientização dos empregados e, paralelamente, seja aberto um canal para que os empregados esclareçam todas as dúvidas acerca da vacinação, como, por exemplo, eventuais efeitos colaterais.

Apesar do posicionamento apresentado pelo MPT, ainda não verificamos na jurisprudência trabalhista um posicionamento pacífico acerca da imposição da vacinação obrigatória e a adoção de medidas trabalhistas punitivas, no caso de recusa do empregado.

A nosso ver, os interesses individuais do empregado de se abster de cumprir a obrigação de ser vacinado não podem sobrepujar a necessidade de as empresas protegerem a saúde dos trabalhadores, em especial diante da decisão proferida pelo Plenário do STF, em abril de 2020, a qual sinalizou que seria encargo do empregador comprovar que a doença decorrente da infecção por covid-19 não foi adquirida no ambiente de trabalho ou em razão dele.

Quando existe impedimento médico devidamente atestado para tanto, a solução parece mais clara e não punir o empregado - como advertência, suspensão ou dispensa por justa causa - demonstra-se seguro do ponto de vista jurídico.

Porém, no que tange aos empregados que não apresentam nenhuma restrição de saúde, as teses apresentadas são divergentes. De um lado, há a liberdade individual do empregado de não tomar a vacina e a proteção do emprego que muitas vezes é a única fonte de subsistência do trabalhador e da família. De outro, há o direito coletivo à saúde e o dever do empregador em zelar por um ambiente de trabalho seguro e saudável, além da própria liberdade do empregador de adotar as medidas que preferir em sua empresa e de contratar quem ele desejar.

Parece bastante razoável - e já existem decisões dos Tribunais Trabalhistas nesse sentido - que empresas cujo ambiente de trabalho apresentem alto risco de contaminação - por exemplo, hospitais - exijam a vacinação, principalmente porque, nesses casos, há a presunção de que a covid-19 foi contraída em função do exercício do trabalho, caracterizando-se, portanto, doença ocupacional. A propósito, nessa hipótese, os Tribunais Trabalhistas têm adotado o entendimento de que é dever do empregador indenizar o empregado que adquirir a doença, a depender das medidas de prevenção implementadas, existindo presunção relativa de que o trabalhador adquiriu a doença no exercício da atividade.

A recusa da vacinação por um trabalhador que frequenta este ambiente, portanto, apresenta mais risco à coletividade de empregados, devendo o interesse coletivo se sobrepor aos interesses e crenças individuais.

De qualquer forma, para qualquer atividade empresarial - em ambientes expostos a maior ou menor risco - caso o empregador decida impor a vacinação obrigatória aos empregados, é recomendável atender as orientações constantes do guia técnico do MPT, bem como treinar e orientar os empregados, e implementar protocolos objetivos de combate e políticas internas claras acerca da necessidade da vacinação para proteção do ambiente coletivo de trabalho. Essas medidas preventivas visam a fixar a posição institucional e configurarão subsídios de defesa mais contundentes em caso, por exemplo, de o empregado demitido por justa causa pleitear, em esfera judicial, sua reversão e eventual indenização por dispensa discriminatória.