Impactos práticos das modificações na desconsideração da personalidade jurídica pela Lei de Liberdade Econômica

É importante recepcionar as alterações promovidas pela Lei de Liberdade Econômica de forma cautelosa, notadamente com relação à desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que, em que pese a intenção do legislador em promover maior objetividade para a sua instrumentalização, os dispositivos trazidos por ocasião da lei ainda são um tanto quanto sinuosos, suscitando melindres com relação à sua amplitude e concretização. 

Decorrente da conversão da Medida Provisória 881/19, a Lei de Liberdade Econômica? Lei 13.874/19? foi introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro como parte de um esforço para fomentar a atividade e o desenvolvimento econômico, a partir do estabelecimento de princípios de livre mercado e de livre iniciativa, com fins de desagravar o impacto da intensa burocratização e regulação estatal que, por vezes, afiguram-se como verdadeiros entraves aos investimentos e empreendimentos.

Dentre os princípios basilares ressaltados pelo diploma normativo, destacam-se a interpretação em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, investimentos e propriedade privada, a teor do art. 1º, §2º da Lei, asseverando-se a intenção do legislador em privilegiar os preceitos da autonomia privada nos ajustes e compromissos estipulados pelas partes no âmbito dos contratos e, de modo geral, às normas de ordem pública que tratam das atividades econômicas privadas, por meio da instituição da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Em um contexto geral, a Lei de Liberdade Econômica promoveu uma série de alterações nas regras de aplicação e interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho^[1], que merecem ser mais bem avaliadas de forma apartada.

À luz desse rol de modificações, chama a atenção o tratamento dispensado ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, de modo que o legislador buscou atribuir bases de conceituação objetivas aos requisitos autorizadores de sua instrumentalização, estes já consagrados pela doutrina e jurisprudência pátria.

Em que pese a euforia com que foi recebido pela doutrina, o mecanismo previsto pela lei inspira cautela, sobretudo com relação à sua aplicação pelos tribunais pátrios, diante de conceitos pontuais ainda muito amplos, não esclarecidos pelo legislador, o que levanta importante discussão, como será mais bem avaliado neste artigo.

1. Panorama do impacto da Lei de Liberdade Econômica na desconsideração de personalidade jurídica 

A lei 13.874/19 cuidou de inserir ao Código Civil o art. 49-A, por meio do qual estabeleceu que a pessoa jurídica não se confunde com a personalidade de seus sócios, associados ou administradores e, em seu parágrafo único, ressaltou a importância atribuída à autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, reforçando a sua indispensabilidade como instrumento de alocação, segregação e socialização do risco empresarial.

É dizer que, uma vez que a atividade empresarial fomenta a criação de empregos, o pagamento de tributos a serem revertidos em benefício geral e a geração de renda e inovação para toda a sociedade, é lícito e razoável considerar que também os riscos envolvidos merecem ser socializados e alocados.

Nessa vereda de raciocínio, o objetivo do legislador foi fornecer critérios objetivos aos requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica, de forma que, se antes o art. 50 do Código Civil estabelecia, tão somente, a confusão patrimonial e o desvio de finalidade como parâmetros casuísticos, sem dispensar maiores conceituações às duas hipóteses, com a alteração promovida pela Lei de Liberdade Econômica, além de serem dispostas as circunstâncias em que verificadas, ficou estabelecido também que somente poderá atingir os sócios ou administradores beneficiados ? direta o indiretamente ? pelo abuso.

Nos parágrafos subsequentes, o legislador cuidou de (i) normatizar a desconsideração inversa da personalidade jurídica ? esta já adotada pela jurisprudência brasileira; (ii) estabelecer que a mera existência de grupo econômico, sem a constatação de desvio de finalidade e confusão patrimonial, não permite a desconsideração da personalidade jurídica; e (iii) definir que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou alteração de finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

2. Do desvio de finalidade 

Com a edição da Lei de Liberdade Econômica, o desvio de finalidade ficou definido como a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

É importante destacar que, na Medida Provisória 881/19, o propósito de lesar credores vinha acompanhado da "utilização dolosa da pessoa jurídica".

Quanto ao ponto, sustenta Paulo Henrique dos Santos Lucon² que a retirada da exigência de utilização dolosa foi a opção mais acertada, uma vez que condicionar a desconsideração à demonstração de ocorrência de ato ilícito doloso seria exigência demasiadamente onerosa e de dificílimo cumprimento pelo credor.

De sua vez, Ana Frazão³ ressalta que a manutenção da parte inicial do art. 50 denota a possibilidade de se promover a desconsideração com base na culpa ou no dolo, partindo-se do princípio de que a utilização do instrumento visa a prática de atos ilícitos de qualquer natureza, promovidos com o objetivo de lesar credores.

Ressalta-se que, muito embora a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tenha sido trazida ao Brasil em 1960, por Rubens Requião ? que sustentava a sua utilização embora inexistisse, à época, quaisquer normas que a regulamentassem ? apenas com a edição do Código de Defesa do Consumidor, notadamente em seu art. 28⁴, é que se teve um diploma legal prevendo a sua aplicação.

A despeito disso, a doutrina especializada sempre defendeu a sua aplicação nos limites dos preceitos fundamentais da disegard doctrine, partindo do abuso de direito e da utilização inadequada da personalidade jurídica.

Tais preceitos foram adotados pelo Código Civil de 2002, com o art. 50, do que se depreende que o esteio da desconsideração da personalidade jurídica tem ligações estreitas com o abuso de direito e, no caso específico, parte da utilização indevida da personalidade atribuída à pessoa jurídica, lesando terceiros.

Na prática dos tribunais, destaca-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellize, proferida em agosto de 2021, em que se enfatizou a orientação da Corte no sentido de que, nas relações de natureza jurídico-empresarial, estando demonstrados os requisitos de desvio de finalidade e confusão patrimonial ? que denotam o abuso de personalidade ? não há que se questionar se o ato foi promovido com dolo ou não, como buscou argumentar o Agravante, ao sustentar que "a desconsideração da personalidade jurídica somente pode ocorrer mediante a comprovação de dolo e de intuito fraudulento, mesmo que estejam caracterizados o desvio de finalidade e a confusão patrimonial".⁵

3. Da confusão patrimonial 

A confusão patrimonial, por sua vez, ficou caracterizada pelo legislador como a ausência de separação de fato entre os patrimônios, exemplificadas as hipóteses ? em rol não taxativo ? como o cumprimento repetitivo, pela sociedade, de obrigações do sócio ou do administrador (e vice-versa); a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, ressalvados os valores proporcionalmente insignificantes; e outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

Ora, se a intenção do legislador era definir, de forma objetiva, padrões para observação dos requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica, é de ver que os incisos relativos à confusão patrimonial deixam ampla margem de discussão e pouco auxiliam os tribunais na aplicação da lei aos casos concretos.

Inicia-se a edição do parágrafo com a tentativa de expor os liames das circunstâncias que definiriam a confusão patrimonial: cumprimento repetitivo de obrigações e transferência de ativos e passivos sem a devida contraprestação. De maneira manifestamente divergente, insere-se o inciso III, prevendo "outros atos de descumprimento de autonomia patrimonial", evidenciando, uma vez mais, a amplitude da aplicação da norma e indo de encontro à tentativa de objetificação dos incisos anteriores.

Analisando-se de modo aprofundado, nota-se que também o inciso II padece de mesma vagueza de sentidos: veja-se, a proporção da transferência de ativos e passivos deverá ser verificada no caso concreto, e o legislador não fornece quaisquer substratos práticos para que o Juiz competente aufira tal requisito.

Finalmente, o inciso I, quando estabelece o "cumprimento repetitivo" de obrigações de forma intrincada entre sócio/ administrador e pessoa jurídica, suscita a discussão levantada por Ana Frazão⁶, em relação à própria instrumentalização da desconsideração da personalidade jurídica.

É que, em se tratando a desconsideração de ato de efeitos provisórios, que incidem, tão somente, na situação em concreto que suscitou o seu requerimento, verificada hipótese em que o cumprimento de obrigações se deu para lesar credores, não parece necessário que tal conduta tenha sido cometida reiteradamente, mas que, naquela circunstância, os fatos denotem o intuito lesivo.

O entendimento recepcionado pelos tribunais pátrios, no entanto, é de que são necessários maiores fundamentos para denotar a confusão patrimonial, como ilustra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, segundo a qual nem mesmo o encerramento irregular das atividades, somado à ausência de bens capazes de satisfazer o crédito, seriam suficientes para lastrear o pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Leia-se, em sua literalidade:  

AGRAVO DE INSTRUMENTO - INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Pedido de desconsideração da personalidade jurídica da executada, associação civil. Indeferimento. Ausência de fundamento bastante para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica. Prepondera, pois, o entendimento no sentido de que tanto os indícios de encerramento irregular das atividades, quanto a ausência de bens capazes de satisfazer o crédito exequendo não são suficientes a autorizar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora. RECURSO DESPROVIDO.⁷  

(destacou-se) 

Lado outro, um bom exemplo de "fundamentos substanciais" foi destacado pelo mesmo Tribunal, em situação em que, de par com a ausência de bens capazes de satisfazer o crédito e do encerramento irregular da sociedade, estavam a situação cadastral como "inapta" e similaridade entre o endereço das sociedades. Veja-se, in litteris: 

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - Desconsideração da personalidade jurídica - Pedido formulado pela credora de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade devedora - Pretensão foi lastreada em alegações de que: (a) não foram localizados bens passíveis de penhora; (b) a situação cadastral da devedora perante "Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica" encontra-se como "inapta"; (c) houve o encerramento irregular das atividades da devedora, sendo certo que seus sócios constituíram outras empresas e (d) no mesmo endereço em que está sediada a parte devedora hoje está constituída a Gate Shoes Indústria e Comércio de Calçados Eireli Ltda, cujo sócio é ex-empregado da devedora - Inconsistentes as alegações da parte agravada acerca da inexistência de indícios de confusão patrimonial entre a executada e Gate Shoes Indústria e Comércio de Calçados Eireli Ltda, bem como a inexistência da prática de atos pelos sócios da devedora, com o intuito de fraudar credores, sob a alegação de que ausentes os requisitos do art. 50, CC, sendo, de rigor, a reforma da r. decisão agravada para acolher o pedido de desconsideração da personalidade jurídica oferecido para a parte agravante para incluir no polo passivo do cumprimento de sentença por ela iniciado Gate Shoes Indústria e Comércio de Calçados Eireli Ltda, João Batista Almeida e Isolete Cenci.

4. Do alcance subjetivo da desconsideração da personalidade jurídica 

Questão controvertida nos tribunais pátrios é o alcance subjetivo da desconsideração da personalidade jurídica, com relação a ex-sócios. A jurisprudência consolidada do STJ é no sentido de ser cabível a responsabilização de ex-sócio por obrigações configuradas até dois anos depois da sua saída, com base no prazo decadencial do art. 1.032 do Código Civil. Contudo, no que tange à desconsideração da personalidade jurídica, esse prazo não seria aplicável.

A Lei de Liberdade Econômica, no entanto, não tratou a respeito do assunto, relegando-o à atividade jurisdicional, oportunizando nova vereda de abstração e amplitude da norma.

Nesse caso, no mesmo sentido da jurisprudência do STJ, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios considerou cabível, em decisão de junho de 2021, a inclusão de ex-sócia no polo passivo de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, entendendo que o prazo decadencial do art. 1.032 do Código Civil somente se aplicaria à responsabilidade ordinária pelos atos de rotina da empresa, não se estendendo à responsabilidade extraordinária, decorrente, por exemplo, dos atos que ensejam a desconsideração da personalidade jurídica. Confira-se, ad litteram⁸:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EX-SÓCIO. INCLUSÃO. Cabível a inclusão da ex-sócia no polo passivo, pois o biênio legal (CCB 1.032) restringe-se à responsabilidade ordinária dos sócios pelos atos de rotina da empresa, não se aplicando à responsabilidade extraordinária por fatos que desbordam do cotidiano empresarial, como aqueles que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica. 

Considerando-se que, como sobredito, a intenção do legislador foi permitir a desconsideração da personalidade jurídica para fins de atingir aqueles que se beneficiaram direta ou indiretamente do ilícito, parece-nos acertado o entendimento que afasta o prazo decadencial do art. 1.032 do Código Civil, possibilitando a responsabilização mesmo de quem não mais integre o quadro societário da pessoa jurídica.

5. Da existência de grupo econômico 

Finalmente, a lei prevê que a mera existência de grupo econômico, sem que estejam presentes os requisitos de confusão patrimonial e desvio de finalidade, não tem o condão de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica.

Não é outro o entendimento consolidado pelo STJ, que reiterou os termos de sua jurisprudência em decisão proferida em 2021, in verbis⁹:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (omissis)

1. Consoante a jurisprudência desta Corte, é necessária a demonstração dos elementos caracterizadores do abuso da personalidade jurídica para a decretação desconsideração da personalidade jurídica da empresa, os quais não se presumem pela existência de grupo econômico. 

Apesar disso, e denotando os problemas da vagueza normativa, em decisão do TJDFT, ficou reconhecido que, na existência de grupo econômico, é prescindível  a análise aprofundada da confusão patrimonial, muito embora tenha partido da análise do substrato fático. Confira-se a íntegra de sua ementa¹⁰:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. CELERIDADE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

3. Não há dúvidas da formação do grupo econômico constituído pelas empresas alcançadas pelo descortinamento da personalidade jurídica determinado no processo executivo. 4. Prescindível análise aprofundada da confusão patrimonial para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, quando evidentes prejuízos a terceiros. 5. Incabível a condenação ao pagamento de indenização e de multa por litigância de má-fé quando não configurada nenhuma das hipóteses previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil. 6. Agravo Interno prejudicado. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.  

É de se observar, ainda, a natureza jurídica da relação no âmbito da qual se requereu a desconsideração da personalidade jurídica, isto porque as previsões do Código Civil são relativas à "Teoria Maior", em que devem estar presentes os requisitos específicos. Doutra banda, há outros espaços normativos que, por seu caráter protetivo, adotam a Teoria Menor ? como é o caso do Código de Defesa do Consumidor ? possibilitando-se a desconsideração sempre que a pessoa jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados a terceiros.

Para mais bem elucidar o ponto, convém destacar decisão de lavra do TJSP, in litteris¹¹:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDIDA. Acolhimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica da ABAMSP para inclusão das terceiras AMASEP e CLADAL, no polo passivo do cumprimento de sentença. Inconformismo não acolhido. Insurgência da AMASEP. Grupo econômico configurado. Aplicação do § 5º do artigo 28 do CDC, que possibilita a desconsideração sempre que a personalidade da pessoa jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.

6. Conclusão

Da forma como expostas as alterações da Lei de Liberdade Econômica, notadamente com relação à desconsideração da personalidade jurídica, é importante recepcioná-las de forma cautelosa, observando-se o posicionamento dos tribunais pátrios e a marcha do desenvolvimento da jurisprudência correlata, uma vez que, em que pese a intenção do legislador em promover maior objetividade para a sua instrumentalização, os dispositivos trazidos por ocasião da lei ainda são um tanto quanto sinuosos, suscitando melindres com relação à sua amplitude e concretização.

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