A (in) exigência da certidão municipal de conformidade do uso e ocupação do solo nos licenciamentos ambientais

A denominada certidão municipal de conformidade do uso e ocupação do solo é um ato administrativo municipal, declaratório, no qual, no exercício da competência administrativa inserta nos arts. 30 e 182 da Constituição, o referido ente atesta se determinada propriedade se conforma às diretrizes e regramentos de normas urbanísticas ou ordenação do solo, construção, habitação e funcionamento, na forma do plano diretor de desenvolvimento urbano, lei de uso, ocupação e parcelamento do solo , código de obras e outras regulações municipais desta natureza.

O CONAMA, mais uma vez exercendo o indevido poder normartivo, reservado a lei ou a um decreto de chefe do executivo para a sua fiel execução, editou em a resolução 237, de 19 de dezembro de 1997, inovando, inconstitucionalmente, a ordem jurídica, e criando obrigação que lei não criou, além de regras e procedimentos que passaram a servir de fundamento jurídico  para a exigência da Certidão Municipal de Conformidade do Uso do Solo, pelo que, além de violar a legalidade e usurpar competência do legislativo e do executivo, também agiu como se município fosse, repercutindo, assim e desde então, em todo território nacional.

Neste passo, importa que, a despeito da flagrante inconstitucionalidade, ilegalidade, violação a repartição dos poderes, ao pacto federativo, aos pressupostos republicanos do estado democrático de direito e aos direitos individuais fundamentais, passou a se cumprir o quanto disposto no § 1º do art. 10 da citada resolução, no que se refere a exigência de fosse parte do processo de licenciamento ambiental uma certidão atestando que o local e o tipo de empreendimento ou atividade estão em conformidade com as leis municipais. E pior, a despeito do CONAMA ser órgão de mero assessoraento as políticas ambientais da União, a mesma ultapassou também essas fronteiras constitucionaais e lógicas para que, essa obrigação sem lei, fosse de aplicação não somente aos processos de licenciamento de competência da União, via Ibama, mas também aos licenciamentos estaduais e municipais, sem fazer distinção entre as fases de viabilidade, implantação, operação ou ampliação.

Observada a linha do tempo, a IN IBAMA 184, DE 17 DE JULHO DE 2008, alterada pela  IN IBAMA 14/2011,  e pela IN 26, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2019, em seu artigo 25, previu que para a emissão da Licença Prévia, o empreendedor deverá apresentar ao IBAMA, apenas quando couber, a certidão municipal referida. Igualmente, diversos Estados incluíram essa obrigação em seus atos normativos que disciplinam o licenciamento ambiental, como disposto no decreto 4.039-R/2016, que regulamenta o Sistema de Licenciamento Ambiental e Controle das Atividades Poluidores ou Degradadoras do Meio Ambiente (SILCAP) no âmbito do Estado do Espírito Santo.

Na prática, após a consulta do interessado, um empreendedor, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, o ente municipal apresenta a referida certidão, que poderá ser de conformidade, inconformidade ou conformidade parcial à viabilidade localização, ao tipo de empreendimento ou de atividade proposta. Havendo óbice exarado pelo Município, caso não seja emitida a certidão ou contenha ressalva, por ato devidamente motivado, o órgão licenciador acaba por se declarar impedido de dar andamento ao processo de licenciamento ambiental em si.

Diante de situação de ressalva ou negativa na emissão da certidão de uso e ocupação do solo pelo Município competente, em gera se instaura um processo acerca de eventuais alternativas técnicas que possam ser implementadas, afim de se obter o pleno atendimento a essa obrigação. Todavia, independentemente de solução positiva ou negativa, durante todo esse período em que essa exigência é posta, os processos ficam paralisados, com danos ao desenvolvimento sustentável do país. Ademais, inúmeras questões tormentosas vieram à tona a partir da citada exigência, como a negativa imotivada de órgãos municipais em se manifestar, ou mesmo a manifestação em sentido negativo sem a devida motivação, bem como até mesmo a exigência de compensações ambientais por parte de algumas prefeituras para a emissão da referida certidão, quando, em rigor, as eventuais exigências seriam de natureza urbanística e em processo de obtenção do alvará

Cumpre, neste ponto, esclarecer e asseverar que as manifestações técnicas previstas no § 1º do art. 4º da resolução Conama 237/1997, ainda que se constitucionais e legais fossem, com reflexos na autonomia do ente municipal, como pretendeu, não se confundem com a certidão de conformidade emitida pelo Município, uma vez que aquelas tem caráter contributivo e de colaboração ao licenciamento federal, sendo a sua natureza não vinculante, enquanto esta é de caráter meramente declaratório e vinculante, a partir de subsunção do fato a norma local de regência.

Outra não é a razão pela qual a LC 140/11, neste particular, de forma acertada, estabeleceu, claramente, a lógica, necessária e adequada determinação de que, as manifestações técnicas de entes e entidades interessadas, que não a Certidão Municipal de Conformidade do Uso do Solo, não são vinculantes, mas meramente contributivas, conforme disposto em seu art. 13.

Por sua vez, lei Federal 13.874/19,  autoproclamada "Lei de Declaração da Liberdade Econômica", inseriu no ordenamento jurídico uma série de dispositivos voltados para efetivação do parágrafo único do artigo 170 e do caput do artigo 174 , ambos da Constituição Brasileiro de 1988. O legislador implementou normas voltadas à redução de burocracias e facilitação do fluxo das atividades econômicas, disciplinadas dentre outras, no disposto no artigo 3º, inciso XII, que também deixa claro o lógico, óbvio, racional e adequado: é vedado a exigência de certidões por parte da Administração Pública, sem previsão em lei e, apesar de muitos desconhecerem ou ignorarem, resolução, decreto, portaria e instrução normativa não são lei, porque esta é ato típico e exclusivo do Poder Legislativo, salvo em estados de exceção e antidemocráticos.

Essa obrigação, que já era Constitucional, na forma do art. 1 a 3º, 5º e 37 da Constituição, no qual o particular só pode ser exigido algo previsto em lei - não resolução, repita-se, e que a administração só pode agir e exigir se tiver lei - não resolução, frise, passou a ser clara, cristalina, expressa na dicção legal, como norma geral, a qual, por decorrência do ordenamento jurídico, suspende a eficácia das demais disposições contrárias.

Nessa linha foi o correto  entendimento manifestado pelo Ibama, através do despacho 7013022/2020-GABIN exarado 18/02/2020 que definiu que :

"Quanto à necessidade de apresentação da certidão de ocupação e uso do solo exigidas pela resolução Conama 237/97 (art. 10, § 1º), entende-se que ela não mais se encontra vigente, pela revogação causada pela lei 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica - LLE).  Com efeito, em seu artigo 3º, XII, expressamente preceitua que se veda a exigência de certidões por parte da Administração Pública "sem previsão expressa em lei", ou seja, sem que ela esteja clara e diretamente prevista em lei.

Por isso a doutrina vem reconhecendo a não mais exigência, no processo de licenciamento ambiental, da certidão de ocupação e uso do solo em decorrência da resolução Conama 237/97 (art. 10, § 1º) (BIM, Eduardo Fortunato, Licenciamento Ambiental, 5ª ed., 2020, p. 192; FARIAS, Talden. Análise dos efeitos da Lei de Liberdade Econômica no licenciamento ambiental. Concorda-se com o posicionamento da Diretoria de Licenciamento (despacho 6994042/2020-DILIC, 6994042) de não mais reconhecer exigível tais certidões no processo de licenciamento ambiental perante do Ibama. Esclareça-se que a desnecessidade de certidão de regularidade do uso do solo não exime o empreendedor de obter outras licenças exigidas pelo ordenamento.  O Decreto 99.274/1990, em seu artigo 17, caput, preceitua que a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento de atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem assim os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento do órgão competente integrante do Sisnama, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis. Por sua vez, a Resolução Conama 237/97 também reforça que a necessidade de licenciamento ambiental não isenta da obtenção de outras licenças legalmente exigíveis (art. 2º, caput): "dependerão de prévio licenciamento do órgão ambiental competente, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis.

Como preceituado na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), é dever do gestor atuar para aumentar a segurança jurídica (art. 30). Embora o poder hierárquico já seja suficiente para trazer essa vinculação às decisões administrativas, agora a possibilidade de que o gestor pode vincular os órgãos e entidades em relação as suas orientações é indubitável, sendo dever do gestor atuar para trazer segurança jurídica e previsibilidade a sua esfera de gestão. Dessa forma, firma-se como orientação geral (LINDB, art. 30), a ser seguida pelo Ibama, (i) a prorrogação da validade de qualquer licença ambiental para os fins do artigo 14, § 4º, da LC 140/11 e (ii) a desnecessidade de obtenção de licença de uso e ocupação do solo para o licenciamento ambiental."

Neste sentido, a lição de Georges Humbert:

Ponto relevante, em matéria e processos de natureza jurídico-ambiental é que a nova Lei dos Direitos de Liberdade Econômica inverte uma lógica até então dominante, da interpretação e aplicação da norma e das restrições em favor da administração pública. Isto porque, a partir de agora, passa a vigorar a presunção de boa-fé em favor do empreendedor, cujos atos, agora, tal qual ao do próprio Poder Público, gozarão de presunção de legitimidade e de veracidade, cabendo ao servidor público que duvidar de sua higidez e validade provar o que alega. Some-se a isso, o fato de que o particular passa a ser considerado a parte vulnerável da relação, o que implica que as questões complexas, onerosas e os embaraços criados pela própria fiscalização ambiental precisam ser relativizados, arcados e corrigidos pela própria administração, salvo prova de que o empreendedor não é hipossuficiente no caso concreto, tudo nos termos do art. 2° da lei 13.874/2019. Outros dois pontos de fundamental importância, tanto no processo administrativo sancionador, quanto no licenciador e no autorizativo, é a definição expressa da isonomia de tratamento, assim como da impossibilidade de criação de condicionantes impertinentes ou sem fundamento e motivação técnica, bem como apontamento da viabilidade prática, as peculiaridades do caso concreto, a necessidade e adequação socioeconômica e respectivos impactos de seus custos, na mesma linha do que já havia delimitado a última reforma à Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, decreto-lei 4.657/1942, em seus arts. 22 e 23. Ora, a teor do art. 3°, IV e XI, da lei 13.874/2019, há o direito do empreendedor de ?receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento, além de não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico. Pelo exposto e de uma detida análise da nova lei, verifica-se, destas e outras regulamentações, que se trata de norma que em nenhuma medida reduz a proteção ao meio ambiente, mas vai ao encontro dos direitos fundamentais de liberdade, segurança e aos princípios da ordem econômica, da administração pública, notadamente o da eficiência, como também aos da tutela do meio ambiente, especialmente no que tange a promoção da sustentabilidade, valor jurídico que somente alcança a sua máxima potência quando o desenvolvimento econômico, o progresso social e a preservação dos ecossistemas caminham de mãos dadas, como é o que se pretende com a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, que veio tarde, mas em boa hora. (Lei de liberdade econômica e seus impactos no direito administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2020).

Em desdobramento a essa cronologia e a tais fundamentos jurídicos, o Estado do Espírito Santo e o Estado da Bahia, emitiram atos nos quais concluem que, analisados os aspectos jurídicos, abstraídas as questões de conveniência e oportunidade, tem-se que as certidões previstas como requisito obrigatório no procedimento de licenciamento, referentes à anuência municipal, não podem mais ser exigidas, ao menos sem a expressa previsão legal.

Desta forma, com base na legalidade, liberdade, livre iniciativa, eficiência, razoável duração do processo, razoabilidade, proporcionalidade, devido processo legal, economicidade, boa-fé e em tudo mais que foi exposto, resta oportuno que todos os demais entes da federação promovam a adequação de suas normas de licenciamento ambiental, eliminando a exigência da certidão de uso e ocupação do solo para o licenciamento ambiental, salvo na hipótese de previsão legal válida e sem quaisquer ônus, arrecadatório ou a título de condicionante ambiental, para o interessado.