sábado, 20 de agosto de 2022

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O que os municípios precisam saber sobre a assinatura de termo aditivo de conformidade ao Novo Marco do Saneamento

No Rio Grande do Sul, está acontecendo o processo de desestatização da Companhia estadual com a propositura de termo aditivo aos contratos de programa. O que essa experiência pode contribuir ao Brasil?

sexta-feira, 12 de novembro de 2021

Atualizado às 10:13

 (Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

A Companhia Riograndense de Saneamento (CORSAN/RS), após ter recebido a autorização da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul por meio da lei 15.708/21 para a troca do seu controle acionário, apresentou a proposta para aditivar os contratos de programa vigentes e regulares para a prestação dos serviços públicos de saneamento, conforme impõe o art. 11-B, §1º da lei 11.445/071 (alterado pelo Novo Marco Regulatório do Saneamento), cujo prazo final de assinatura é de 31 de março de 2022. Nessa esteira, o caput do art. 2º da lei 15.708/212 dispõe sobre a cessão de ações da Companhia Estadual aos municípios que firmarem o instrumento em até 90 dias da vigência desse diploma legal, antes da oferta pública inicial de ações (IPO).

No momento, os 307 municípios com quem a CORSAN possui contratos de programa em vigor, enquanto titulares dos serviços de saneamento (conforme art. 8º, inciso I da lei 11.445/073), devem avaliar as respectivas necessidades locais para celebrarem os aditivos, de modo a compatibilizar a operação existente com as novas diretrizes regulatórias, sobretudo para garantir que o novo padrão de eficiência instituído pela lei nacional tenha reflexos concretos na realidade dos usuários dos serviços. Assim, os municípios têm até 31 de março de 2022 para formalizarem o termo aditivo, segundo o Novo Marco Legal do Saneamento, e até 16 de dezembro para fazê-lo, caso tenham o interesse na cessão das ações da CORSAN.

Diante de tal processo, algumas dúvidas podem se apresentar no debate público, tais como: 1) afinal, por que aditivar o contrato de programa vigente e regular?; 2) qual a relação entre o termo aditivo e o processo de desestatização da CORSAN?; 3) os termos aditivos demandam autorização do poder legislativo municipal?; 4) quais os impactos da não aditivação do contrato de programa em vigor?; e 5) como fica o subsídio cruzado no pós-desestatização?

De modo a contribuir no debate do tema, procuramos esclarecer de forma bastante objetiva tais questionamentos, que vêm se colocando rotineiramente nas discussões locais.

De início, quanto ao ITEM 1, é preciso observar que os aditivos contratuais são imposições legais para a conformidade do contrato de programa às diretrizes regulatórias da lei 14.026/20, na forma do art. 10-B4 e do art. 11-B, §1º da lei 11.445/07, principalmente para a inclusão das metas, quais sejam:

Art. 11-B. Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento.   

Porém, não se trata de uma mera "inclusão"  das referidas metas, mas de uma espécie de repactuação do ajuste por comando legal, tendo em vista que o aumento substancial das cláusulas de serviço - dos investimentos - acarreta a necessidade de rediscutir as condições atuais do contrato. No caso da desestatização da CORSAN, o compromisso social assumido é de não postular revisão tarifária, e, sim, de prorrogar o contrato na forma do art. 14, §2º da lei 14.026/205, como forma de superar em termos econômico-financeiros a necessidade de grande monta de investimentos para o cumprimento das novas diretrizes;

Quanto ao ITEM 2, é preciso separar a decisão político administrativa do Estado do Rio Grande do Sul pela alienação do controle acionário da companhia estadual da necessidade de compatibilizar a prestação dos serviços públicos ao Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico. Isso porque o aditivo contratual não decorre da desestatização da CORSAN, mas do próprio dever de universalização dos serviços, imposto pela lei 14.026/20. Na realidade, o processo de desestatização da companhia estadual dependia tão somente de uma decisão do Estado do Rio Grande do Sul e de uma ratificação legislativa de tal escolha pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, consoante art. 22, inciso II do Decreto Federal 10.710/216. A eventual anuência dos Municípios, de competência do Chefe do Poder Executivo Municipal, está relacionada com a proposta de alteração das cláusulas, do objeto e do prazo do ajuste, como será explicado no próximo item;

No que tange ao ITEM 3, a assinatura dos termos aditivos não depende de aprovação de lei municipal específica. No caso da desestatização da CORSAN, o art. 14 da lei 14.026/20 permite a troca do contrato de programa vigente por um contrato de concessão, sem que haja a extinção da relação jurídica, oportunidade em que a companhia estadual realiza uma proposta de alteração das cláusulas, do objeto e do prazo do ajuste, cuja anuência é manifestada pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, em até 180 dias contados do recebimento da proposta, na forma do art. 14, §§2º e 3º da lei 14.026/207.

Inclusive, o §5º do art. 14 da lei 14.026/20 prevê hipótese de "silêncio administrativo"8: caso não haja manifestação dentro desse prazo, a anuência às condições estabelecidas é presumida. Possivelmente, tal dúvida esteve presente no debate público pela necessidade de aprovação pelo legislativo estadual do convênio de cooperação firmado entre Município e Estado do Rio Grande do Sul, condição para que a CORSAN celebrasse o contrato de programa e assumisse a prestação dos serviços públicos de saneamento; todavia, essa circunstância não condiciona a modificação do ajuste a uma nova manifestação legislativa, especialmente porque tal alteração contratual é imposta pela lei 14.026/20, de abrangência nacional, ou seja, de natureza cogente a todos os Municípios.

No que se refere ao ITEM 4, a não aditivação dos contratos gera uma situação de desconformidade da operação dos serviços públicos ao Novo Marco Legal do Saneamento, cujo principal prejuízo é justamente o desatendimento pelos Municípios do dever de universalização, assim como a restrição de acesso a recursos públicos federais.

Isso porque o cumprimento das metas de universalização até o prazo de 2033 exige a rediscussão das condições contratuais vigentes, o que será feito no próprio termo aditivo; assim, a negativa de negociação da proposta acarreta, por certo, a não inclusão das metas como obrigação contratual expressa e a inexistência de um plano de investimentos formal, consolidado e tecnicamente auditado.

Vale destacar que a responsabilidade pelo cumprimento das metas regulatórias é do titular do serviço (ou seja, do município), de modo que a desconformidade do contrato com as diretrizes regulatórias é um ônus suportado pelos gestores municipais e, indiretamente, pelos usuários do serviço, submetidos a uma prestação incompatível com a lei 14.026/20.

Destaca-se, ainda, que o eventual rompimento do contrato pressupõe o pagamento de indenização à Companhia pelos bens afetados à operação e não amortizados, conforme previsto no art. 42, §5º da lei 11.445/079, além de impor ao Município a organização de uma nova solução ao desafio de universalizar no ciclo de investimentos (até 2033), seja por meio de uma licitação para delegar ou por meio da prestação pela administração direta e/ou indireta.

E, por fim, quanto ao ITEM 5, a desestatização garantirá a manutenção do subsídio cruzado, o que interessa especialmente aos pequenos e médios Municípios do Estado do Rio Grande do Sul.

Ressalta-se que as municipalidades atendidas pela operação da CORSAN já convivem há décadas com o subsídio cruzado, qual seja, a manutenção da viabilidade econômico-financeira de localidades deficitárias pela prestação dos serviços em regiões superavitárias. Nessa esteira, o compromisso social ofertado pela companhia estadual no processo de celebração dos termos aditivos é de não romper com a lógica do subsídio cruzado; inclusive, de utilizá-lo para garantir os investimentos necessários aos pequenos e médios Municípios. A propósito, em cumprimento ao princípio da modicidade tarifária, está estipulada a obrigação de congelamento da revisão de tarifas por cinco anos.

O ponto principal no processo de desestatização é garantir o melhor atendimento do princípio da eficiência administrativa, de modo que os recursos disponíveis sejam mais bem empregados, sem a exclusão de nenhuma municipalidade na transição do controle acionário da companhia.

Em síntese, o termo aditivo de conformidade ao Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico, proposto pela CORSAN no contexto de sua desestatização, é o instrumento necessário para que a operadora dos serviços e o titular ajustem o meio pelo qual cada localidade chegará em 2033 com os serviços públicos de saneamento universalizados, dentro dos limites do objeto do contrato. A lei 14.026/20 consolidou os meios necessários para que a aditivação do contrato, ou seja, para que a rediscussão das condições do ajuste em vigor fosse facilitada, exemplo disso é a desnecessidade de lei autorizadora para a celebração do termo aditivo.

Outrossim, o Novo Marco Legal atribuiu aos controladores das companhias estaduais, os Estados-membros, mesmo que de forma implícita, uma escolha político-administrativa pela manutenção ou não do seu controle acionário, sobretudo em face da possibilidade de repactuar as cláusulas, o objeto e o prazo dos contratos de programa no momento de transição do ajuste para um contrato de concessão, o que garante a rediscussão das condições do ajuste para fins de cumprimento das diretrizes regulatórias.

Ao fim, diante de todo esse contexto, cabe aos Municípios a avaliação de suas necessidades locais no momento da negociação para a conformidade de seus instrumentos contratuais - e da sua operação - ao Novo Marco Regulatório do Saneamento. Por certo, os termos aditivos de conformidade são os instrumentos para que a prestação dos serviços públicos de saneamento básico atinja adequadamente as metas estipuladas pela lei 14.026/20.

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1- Art. 11. [...] §1º Os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão. 

2- Art. 2º Fica o Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul autorizado a ceder, a título de contrapartida, até o total de 63.000.000 (sessenta e três milhões) de ações da CORSAN, de sua titularidade, aos municípios que venham a firmar, em até 90 (noventa) dias após o início da vigência desta Lei, Termo Aditivo de Rerratificação do Contrato mantido com a Companhia, prevendo, cumulativamente: [...]

3- Art. 8º Exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico: I - os Municípios e o Distrito Federal, no caso de interesse local.

4- Art. 10-B. Os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta Lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do § 2º do art. 11-B desta Lei. 

5- Art. 14. [...] § 2º Caso o controlador da empresa pública ou da sociedade de economia mista proponha alteração de prazo, de objeto ou de demais cláusulas do contrato de que trata este artigo antes de sua alienação, deverá ser apresentada proposta de substituição dos contratos existentes aos entes públicos que formalizaram o contrato de programa.

6- Art. 22.  Caso sejam submetidas a processo de desestatização, empresas públicas ou sociedades de economia mista estaduais e distritais que prestem serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário com base em contrato de programa celebrado nos termos do disposto na lei 11.107/05, terão sua capacidade econômico-financeira presumida, desde que atendidas as seguintes condições: [...] II - autorização legislativa geral ou específica para a desestatização, até 31 de dezembro de 2022;

7- Art. 14. [...] §3º Os entes públicos que formalizaram o contrato de programa dos serviços terão o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do recebimento da comunicação da proposta de que trata o § 2º deste artigo, para manifestarem sua decisão.

8- Art. 14. [...] §5º A ausência de manifestação dos entes públicos que formalizaram o contrato de programa no prazo estabelecido no § 3º deste artigo configurará anuência à proposta de que trata o § 2º deste artigo.

9- Art. 42.  Os valores investidos em bens reversíveis pelos prestadores constituirão créditos perante o titular, a serem recuperados mediante a exploração dos serviços, nos termos das normas regulamentares e contratuais e, quando for o caso, observada a legislação pertinente às sociedades por ações. [...] §5º A transferência de serviços de um prestador para outro será condicionada, em qualquer hipótese, à indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, nos termos da lei 8.987/95, facultado ao titular atribuir ao prestador que assumirá o serviço a responsabilidade por seu pagamento.

Aloísio Zimmer Júnior

Aloísio Zimmer Júnior

Advogado, Doutor e Mestre em Direito, autor do livro "Direito Administrativo do Saneamento", sócio fundador do escritório Aloísio Zimmer Advogados Associados, com sede em Porto Alegre/RS.

Ana Paula Mella Vicari

Ana Paula Mella Vicari

Advogada, mestre em Direito, MBA em Gestão e Business Law, especialista em Compliance Anticorrupção e sócia no escritório Aloísio Zimmer Advogados Associados, com sede em Porto Alegre/RS.

Gabriel Büttenbender Galetto

Gabriel Büttenbender Galetto

Advogado do escritório Aloísio Zimmer Advogados Associados, com sede em Porto Alegre/RS.