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Esfera de aplicação da CISG - uma análise atual

Uma análise da esfera de aplicação da Convenção de Viena e de suas atuais movimentações.

quarta-feira, 24 de novembro de 2021

Atualizado em 26 de novembro de 2021 10:54

 (Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

1. Introdução - A Convenção de Viena e sua Esfera de Aplicação

A Convenção de Viena1 de 1980, hoje adotada por 94 países2, representa um esforço de uniformização das práticas internacionais de modo a criar uma regulação supranacional sobre compra e venda entre diversas nações, atentando-se as críticas colocadas à Convenção de Haia de 19643.

Se a importância de sua instituição é evidente, por representar uma redução da assimetria de informações e, consequentemente, dos custos de transação no comércio internacional, também o é o conhecimento de quais contratos são por ela regulados.

Desse modo, logo nos primeiros seis artigos da Convenção de Viena encontra-se definida sua esfera de aplicação. Segundo Jolena Perovic4, a CISG

"governa os contratos de compra e venda de mercadorias (aplicação ratione materiae) entre partes cujos estabelecimentos comerciais se encontram em diferentes países (aplicação ratione personae) quando esses Estados são Estados Contratantes da Convenção (aplicação direta) ou quando as regras de direito privado internacional levam a aplicação da lei do Estado Contratante (aplicação indireta)."5

Assim sendo, analisa-se a seguir os âmbitos materiais e subjetivos que delimitam essa esfera e as hipóteses de expansão e contração desta, bem como a aplicação direta ou indireta da Convenção.

2.  A Autonomia da Vontade no Controle da Esfera de Aplicação - Artigo 6

Antes de adentrar os meandros do texto normativo da CISG e na delimitação de sua esfera de aplicação, é interessante destacar o efeito que a autonomia da vontade tem sobre a aplicação da Convenção aos contratos de compra e venda em geral.

A esfera de aplicação da CISG é definida por seus primeiros artigos, ora expandindo-a, ora contraindo-a. No entanto, a vontade das partes contratantes nos revela se devemos ou não analisar os dispositivos iniciais.

De forma mais específica, as partes podem, expressa ou implicitamente, consentir (opt in) ou recusar (opt out)6  a aplicação da CISG ao contrato em questão7. Apenas caso ausente qualquer manifestação de vontade, voltar-se-ia a atenção às possibilidades de aplicação direta ou indireta, de acordo com os âmbitos materiais e subjetivos.

Vale ressaltar que a adoção da CISG é feita como instrumento legislativo nacional para regular contratos de compra e venda mercantil internacional, ou seja, sua aplicação direta decorre não somente do consenso, mas também de forma tácita pela não recusa das partes, que deve ser expressa e com apontamento de legislação diversa.

3. Âmbito Material de Aplicação - Artigo 1 (1)

Em seu primeiro artigo, a Convenção de Viena estabelece o âmbito material de aplicação: estar diante de um contrato de compra e venda. Em nenhum momento, porém, a CISG define o que são "contratos de compra e venda"; uma definição, contudo, pode ser encontrada analisando os artigos 30 e 538.

Sob o prisma do artigo 30, as principais obrigações do vendedor são entregar as mercadorias, os documentos relacionados a elas e transferir a propriedade das mercadorias. Por outro lado, no artigo 53, as obrigações fundamentais do vendedor são pagar o preço das mercadorias e recebê-las.

Em síntese, de acordo com o CISG, os contratos de compra e venda são contratos com obrigações recíprocas em que mercadorias são intercambiadas ao pagamento do preço9.        

Vale destacar, por derradeiro, que a Convenção de Viena superou a definição tradicional de contrato de compra e venda, adotando um ponto de vista mais amplo10. Um fator que deve ser levado em consideração ao interpretar as obrigações que constituem uma compra e venda mercantil - complexas transações de nossa era.

Nesse sentido, adotando-se da experiência alemã entre contratos de mercantis e contratos de consumo, estes incluindo os civis, a CISG prevê um aspecto subjetivo às partes na definição de seu âmbito material de aplicação, qual seja, que as partes precisam ser "comerciantes", haja visto que estas tem "lugares de negócios" ("places of business" - Article 1  caput) e a venda é realizada com a consciência de uso da mercadoria para fim não pessoal (Article 2 (a)).

Ainda cabe destacar que inicialmente existia um consenso geral de o conceito tradicional de mercadorias engloba bens móveis e tangíveis11. Entretanto, novas mercadorias, especialmente as intangíveis (HOLANDA, 2015, MOWBRAY, 2003), também passam a ser reguladas pela Convenção de Viena.

a. Extensão da Esfera de Aplicação - Artigo 3

O Artigo 3 complementa o Artigo 1 (1), abrangendo o âmbito material12 de aplicação da Convenção de Viena aos contratos de mercadorias a serem fabricadas e também aos contratos complexos13.

O Artigo 3 (1) enuncia que a CISG se aplica aos contratos de mercadorias a serem fabricadas "salvo se a parte que as encomendar tiver de fornecer parcela substancial dos materiais necessários à fabricação ou à produção". Enquanto para contratos mistos, de acordo com o Artigo 3 (2), a Convenção de Viena se aplica se "parcela preponderante das obrigações do fornecedor das mercadorias" não "consistir no fornecimento de mão-de-obra ou de outros serviços".

Por meio da análise dos dispositivos acima descritos, percebe-se que o principal eixo interpretativo são os termos substancial - nos contratos de mercadorias a serem fabricadas; e preponderante - nos contratos complexos14. Critérios interpretativos definidos pela jurisprudência e doutrina sobre o artigo foram sistematizados no Advisory Counsel Opinion nº 4. Em ambos os dispositivos, os termos substancial e preponderante podem ser entendidos como, preferencialmente, aquilo de maior valor ou, subsidiariamente, essencial para o resultado final.

b. As Hipóteses de Exclusão do Artigo 2

Se, de um lado, o Artigo 1 (1) apresenta a forma da esfera de aplicação da Convenção de Viena; de outro, o Artigo 2 define os limites dessa esfera ao elencar os casos em que ela não se aplica.

Ele traz o rol taxativo (ALEMANHA, 2002) de hipóteses de exclusão, separadas em três categorias: a) baseadas no propósito de compra das mercadorias (vendas ao consumidor final); b) baseadas no tipo de transação (hasta pública, execução judicial; e c) baseada no tipo de mercadoria (valores mobiliários, títulos de crédito, moedas, navios, embarcações, aerobarcos, aeronaves, eletricidade) (RUSSIA, 1998).

Nota-se, conforme já dito, que as hipóteses de exclusão vêm a definir a natureza comercial da mercadoria, ainda que pela intenção das partes, expressamente na do vendedor, que a vende profissionalmente (razão da exclusão dos meios de venda) para que o comprador a utilize como mercadoria (exclusão das intenções de uso) passíveis de revenda (razão da exclusão de valores mobiliários, por sua característica de operação financeira e não comercial, assim como de navios e aeronaves que têm natureza de uso para prestação de serviço logístico).

  • Clique aqui para conferir a íntegra do artigo.
Fernando Barroso Filho

Fernando Barroso Filho

Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto- USP. Diretor executivo do Núcleo de Arbitragem. Mediação da FDRP. Pesquisador do Habeas Data (FEARP).

Lucas F. G. Bento

Lucas F. G. Bento

Sócio Consultivo e de Estratégia de Negócios do Thielmann Nogueira Advogados, com experiência em Governança Corporativa, Direito Societário e Fusões e Aquisições, Mercados Capitais, Sistemas Bancário e de Pagamentos. Pesquisador e Doutorando na Universidade de Hamburgo com financiamento Albrecht Mendelssohn Bartholdy Graduate School of Law e vinculado à cadeira de Law & Economics do Institut für Recht und Ökonomik. Treinador do Núcleo de Arbitragem e Mediação da USP-Ribeirão Preto