OJ 394 SDI-1: Comprovação matemática da inexistência do "bis in idem"

1 - Introdução

A análise em questão sobre a decisão do C.TST ao editar a Orientação Jurisprudencial 394, definindo o entendimento daquela Corte que a inclusão dos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados no cálculo das demais verbas do contrato de trabalho ou seja, salários trezenos, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS, implica em repetição, "bis in idem" de um mesmo pagamento.

O objetivo deste artigo é comprovar de forma legal e matemática, que a interpretação do órgão colegiado sobre a matéria não é amparada e contradiz outras interpretações aos demais cálculos previstos no contrato de trabalho.

O significado de "bis in idem" em latim que significa "duas vezes o mesmo" ou "repetição sobre o mesmo". O uso deste termo pode indicar a ação de repetir uma determinada atividade, metodologia ou cobrança, representando no Direito a proibição à repetição de uma pena ou outra ocorrência de forma duplicada.

No caso estudado, segundo C. TST, seria um duplo pagamento na mesma rubrica, ou seja, um reflexo das horas extras nos DSR's de forma repetida ao incluir este reflexo no cálculo das demais parcelas, esse fato não ocorre em verdade.

2 - Da legislação e jurisprudência

2.1 - O que diz a OJ 394 da SDI-1 do C.TST?

"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem. "

2.2 - O que diz a legislação diz quanto aos cálculos das férias+1/3?

"Art. 142 da CLT. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão. (grifei)

Quando o salário for pago por hora, com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

Quando o salário for pago por tarefa, tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito das férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.

Quando o trabalho for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos doze meses que precederem à concessão das férias."

2.3 - E quanto ao 13º salário?

Art. 7, VIII da Constituição Federal. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 ...

décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

2.4 - O aviso prévio?

 Art. 7, XXI da Constituição Federal. (...) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Art. 477 da CLT (...) o direito de haver do empregador uma indenização paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Art. 478 da CLT. A indenização devida (...) será de um mês de remuneração (...).

2.5 - Conceito de salário e remuneração

O artigo 72 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) define como salário a contraprestação que é devida ao empregado pela prestação de serviços em decorrência do contrato de trabalho. Em outras palavras, o salário nada mais é do que o valor que deve ser pago pelo empregador ao colaborador pelos serviços realizados durante um período.

A remuneração corresponde à soma do salário estipulado em contrato com outras vantagens a serem adquiridas na vigência do contrato de trabalho, como horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, comissões, etc. Dessa forma, podemos dizer que a o salário é sempre uma remuneração, mas a remuneração não é apenas o salário.

2.6 - A jurisprudência contrária a OJ 394 da SDI-1 do C.TST

TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista ROT 0020841-33.2017.5.04.0018 (TRT-4) Jurisprudência. Data de publicação 28/02/2020.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. NOVO POSICIONAMENTO. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA OJ Nº 394 DA SDI-1 DO TST. O tema foi tratado recentemente em Incidente de Recurso de Revista Repetitivo IRR - 10169-57.2013.5.05.0024, ainda pendente de publicação, em que fixada a seguinte tese jurídica "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem". Assim sendo, diante do novo posicionamento firmado em Incidente de Recurso de revista Repetitivo, aplicável desde já, o qual é conflitante com aquilo que estabelece a OJ nº 394 da SDI-1 do TST, determina-se a condenação ao pagamento de reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória. Recurso provido, no particular.

3 - Da analogia e igualdade de tratamento - explicação matemática

É importante breve descrição para que se observem os diversos tipos de pagamentos mensais, com inclusão dos repousos.

O salário ordinário que será base para cálculo das férias, da gratificação natalina e do aviso prévio, seja por hora, dia ou mês, sempre estará representado pelos valores devidos nos dias úteis e nos dias de repouso remunerado, perfazendo a soma dos trinta dias.

O mesmo ocorre com todas as pagas de natureza mensal, como os adicionais de insalubridade e de periculosidade, por exemplo.

Se o empregado for comissionista ou tarefeiro, logo, com remuneração variável, as 220:00 horas legais mensais a que tem direito serão apuradas pela soma das comissões obtidas nas horas trabalhadas na semana, mais a repercussão destas nos repousos remunerados.

Acaso ultrapasse as horas legais, sobre o número de horas extras será acrescido o respectivo adicional e estes integrarão os repousos semanais remunerados, totalizando a remuneração do mês, cujo somatório, horas normais + repousos, ou horas normais + horas extras + mais repousos, formarão a base sobre a qual se calculará a média anual para fixação dos valores das férias, das natalinas e do aviso prévio.

Um exemplo matemático simples é o comparativo entre um trabalhador cujo recebe um salário mensal de R$ 2.200,00 com 220 horas mensais (repouso incluso) trabalhadas x um trabalhador que recebe o salário hora de R$ 10,00 no qual trabalha (média de um mês de 30 dias) 176 horas e recebe 44 horas de repouso num ano completo de trabalho, ambos recebem R$ 2.200,00 de 13º salário.

Em ambos os casos (mensalista ou horista) não há a exclusão dos repousos para o pagamento do 13º salário, pois se assim fosse cada um receberia apenas R$ 1.760,00 de 13º salário, sendo o horista pelas horas trabalhadas e o mensalista teria que calcular o valor dos DSR's para a subtração do seu salário, um completo absurdo!

Uma vez trabalhando o cálculo pelo salário hora (ex: divisor 220 horas), temos o salário mensal desmembrado (horas trabalhadas + DSR's) e o cálculo das horas extras far-se-á pelo valor de 01 hora trabalhada acrescida do adicional legal ou convencional, então os DSR's devem ser somados com as horas extras para fins da repercussão em 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%.

O que causaria duplicidade se o divisor ao invés de 220 horas (horas trabalhadas + DSR's) seja aplicado 176 horas (somente horas trabalhadas), aí os DSR's já estariam somados no salário hora, então teríamos sim a duplicidade alegada, vejamos:

            Exemplo 1 - Salário mensal R$ 2.200,00 : 220 horas = R$ 10,00 salário hora normal.

            Exemplo 2 - Salário mensal R$ 2.200,00 : 176 horas = R$ 12,50 salário hora normal + DSR's.

            Como no cotidiano dos cálculos trabalhistas não é utilizado o exemplo 2, não há que se falar no "bis in idem" mencionado na OJ 394 do TST.

Podemos dizer que o princípio da analogia ao cálculo utilizado para os comissionados, mensalistas (que possuem os DSR's já agregados ao seu salário), as horas extras e seus reflexos nos DSR's, devem repercutir no 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS.

4 - Conclusão final

A análise e tese ora abordada visa, objetiva e principalmente, reabrir a discussão do tema abordado e provocar eventual revisão pelo C. TST sobre o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial da SDI, não se pretendendo, por evidente, o monopólio da verdade absoluta, razão porque mantém-se aberta a contestações e/ou demonstrações de prova em contrário.