Aplicação analógica do tema 745 no ICMS dos combustíveis

As discussões sobre a alíquota de ICMS nos combustíveis nunca estiveram tão acirradas como estão agora, atualmente, sobretudo porque, desde o início da pandemia, com o aumento expressivo do valor dos combustíveis, toda esta discussão tornou-se tema diário.

Pois bem, a finalidade do presente artigo não consiste em adentrar ao mérito da sobredita questão: se a gasolina está ou não com o seu valor elevado em razão exclusivamente do ICMS; porém, consiste em explicar que a alíquota cobrada pelos Estados é inconstitucional, utilizando-se, assim, do fundamento do STF, no tema 745, de forma análoga, no que tange à alíquota de ICMS nas telecomunicações e na energia elétrica.

No julgamento do tema 745, o STF por 7x3 decidiu que a lei estadual, a qual impõe alíquota de ICMS para os serviços de telecomunicações e de energia elétrica superior à alíquota geral é, categoricamente, inconstitucional; pois, viola os princípios da seletividade e da essencialidade. Nesse passo, com essa decisão do STF, a alíquota de ICMS média nos serviços de telecomunicações e de energia elétrica foi reduzida de 30%, em média, para 17%.

Ademais, convém frisar, que esta decisão do STF teve como fundamentação o princípio da seletividade e da essencialidade, princípios estes consagrados na CF/88 do Brasil; sendo certo que, em referência à seletividade existe uma tributação maior para os produtos ou serviços supérfluos; por outro lado, no que concerne à essencialidade, como o próprio nome demonstra por si, trata-se de produtos essenciais e/ou básicos. A propósito, nas palavras do Professor Leandro Paulsen:

"A seletividade se presta para a concretização do princípio da capacidade contributiva ao implicar tributação mais pesada de produtos ou serviços supérfluos e, portanto, acessíveis a pessoas com maior riqueza. Certo é, em regra, que os produtos essenciais são consumidos por toda a população e que os produtos supérfluos são consumidos apenas por aqueles que, já tendo satisfeito suas necessidades essenciais, dispõem de recursos adicionais para tanto. A essencialidade do produto, portanto, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva." (PAULSEN, 2020)

Nessa linha, faz-se necessária a seguinte indagação: O que esta decisão do STF pode influenciar nos combustíveis?

Pois bem, assim como os serviços de energia elétrica e os serviços de telecomunicações, os serviços de combustíveis são, e devem ser considerados como essenciais à vida cotidiana. 

Nesse contexto, a fim de rechaçar qualquer tipo de dúvida, se os combustíveis são ou não essenciais, nos socorremos à lei 7.783/89, a qual define sobre o direito de greve, bem como os serviços que realmente são considerados essenciais. Vejamos o art. 10 da mencionada lei:

"Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;"

Portanto, não há mais o que se falar sobre a possibilidade de existir qualquer dúvida acerca da essencialidade ou não dos combustíveis, por força do próprio art. 10, I, da lei 7.783/89, supracitada.

Impende ainda dizer que, o tratamento de essencial feito aos Estados da Federação ao combustível não existe, bastando, desse modo, analisar as elevadas alíquotas de ICMS por eles definidas; por exemplo, o Estado do Rio de Janeiro vem realizando cobranças de ICMS com alíquota de 34% sobre a gasolina e para o etanol, cobranças de 32%.; os estados não estão aplicando a essencialidade prevista na Constituição aos combustíveis.

No tema 745, a tese defendida pelo ministro Marco Aurélio foi a seguinte:

"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."

Logo, por analogia aos combustíveis, os estados que adotarem a técnica da seletividade em relação ao ICMS, devem estabelecer e determinar aos combustíveis alíquota igual ao das operações em geral, considerando, em especial, a sua essencialidade, sob pena de infração à normal constitucional.

Embora a CF/88 através dos princípios da seletividade e da essencialidade seja clara quanto a sua aplicação, por vezes o óbvio no Brasil necessita ser chancelado pelo Poder Judiciário, mormente, através de nossa Corte Suprema, o STF.

Em outras palavras, a aplicação da seletividade e da essencialidade ensejará significantes diminuições aos combustíveis e, certamente, contribuirá para a redução do valor final, mesmo sendo sabido que o referido imposto não se apresenta como o único responsável ao referido  aumento.

Desse modo, tudo nos leva a crer que as discussões sobre o ICMS e a sua alíquota entrarão no ano de 2022 em alta, restante saber se os referidos princípios no ICMS dos combustíveis serão aplicados nos mesmos moldes como aplicados a energia elétrica e telecomunicações.