sábado, 28 de maio de 2022

MIGALHAS DE PESO

fechar

Cadastre-se para receber o informativo gratuitamente

  1. Home >
  2. De Peso >
  3. Comentários à EC 113/21 e a EC 114/21 - Precatórios

Comentários à EC 113/21 e a EC 114/21 - Precatórios

Examinaremos o conteúdo dessa EC 113/21 de forma sumária.

segunda-feira, 24 de janeiro de 2022

(Imagem: Arte Migalhas)

Pela vez primeira, desde a promulgação da Constituição de 1988, a União violou, dentre outros, o princípio da coisa julgada e afrontou o direito de propriedade dos legítimos titulares de créditos decorrentes de sentença judicial com trânsito em julgado.

Estados e Municípios vinham caloteando os seus precatórios desde a primeira moratória decretada pelo art. 33 do ADCT, seguida de sucessivas emendas (EC 30/00; EC 62/09; EC 94/16; e EC 109/21 que prorrogou o pagamento de precatórios para 31 de dezembro de 2029).

Agora, a União, para financiar programas populistas nas proximidades das eleições de 2022, apresentou a PEC 23/21 prevendo a moratória de precatórios, parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios, auxílio aos vulneráveis e compensação de precatórios com créditos tributários dos entes federados.

Em razão da forte resistência oferecida pela sociedade em geral, com apoio da imprensa em cadeia nacional, os astutos legisladores fatiaram a PEC 23/21, votando primeiramente a parte palatável da proposta, como a compensação de precatórios e o parcelamento de débitos previdenciários dos municípios que são de difícil contestação pela  população em geral.

A primeira parte da PEC 23/21 resultou na Emenda Constitucional 113, de 8 de dezembro de 2021.

Examinaremos o conteúdo dessa EC 113/21 de forma sumária. 

a)  Compensação de precatórios 

É facultado ao credor de precatório expedido contra a União incluindo aqueles adquiridos de terceiros: 

I - quitar débitos parcelados ou inscritos na dívida ativa;

II - compra de imóveis públicos de propriedade do ente político devedor disponibilizado para a venda;

III - pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e demais espécies de concessão negocial promovidas pelo mesmo ente;

IV - aquisição, inclusive minoritária, de participação societária, disponibilizada para venda, do respectivo ente federativo; ou

V - compra de direitos, disponibilizados para cessão, do respectivo ente federativo, inclusive, no caso da União, da antecipação de valores a serem recebidos a título do excedente em óleo em contratos de partilha de petróleo. 

Importante observar que idêntica faculdade cabe em relação a precatórios expedidos contra Estados e Municípios, dependendo, porém, de leis dos respectivos entes políticos devedores, o que inviabiliza o exercício do direito pelos precatoristas.   

Até hoje a compensação de precatórios a que alude o art. 105 do ADCT(precatórios sob o efeito da moratória) não foi regulamentada pelos Estados e Municípios, com exceção do Estado do Rio de Janeiro que editou a Lei nº 9.532, de 30-12-2021, prevendo a compensação de precatórios próprios ou de terceiros com os débitos de natureza tributária, parcelados ou inscritos na dívida ativa. 

b) Parcelamento das contribuições previdenciárias dos municípios 

Os municípios, suas autarquias e fundações foram beneficiados com o parcelamento das dívidas referentes às contribuições previdenciárias e demais débitos vencidos até o dia 31 de outubro de 2021. Esses débitos poderão ser liquidados em até 240 prestações mensais, conforme autorização em lei específica do Município.

Trata-se de constitucionalização da velha questão de débitos previdenciários dos Municípios que vinha tomando tempo da Justiça e dos legisladores ordinários ora decretando remissão parcial, ora decretando parcelamentos. O Poder Judiciário, por sua vez, se via abarrotado com processos criminais envolvendo prefeitos acusados de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, tema, até hoje, não de todo pacificado.

Essa EC 113/21 que nada dispõe sobre a moratória de precatórios, por descuido dos atrapalhados legisladores deixou consignado em seu art. 5º: 

"Art. 5º As alterações relativas ao regime de pagamento dos precatórios aplicam-se a todos os requisitórios já expedidos, inclusive no orçamento fiscal e da seguridade social do exercício de 2022". 

Esse preceito, bem como a ementa da EC 113/21 que se refere ao "novo regime de pagamentos de precatórios" desnortearam os intérpretes que ficaram à procura de dispositivo concernente à moratória dos precatórios em meio às normas dúbias e  difusas. 

Exame da EC 114 de 16 de dezembro de 2021 

Decorridos apenas 8 dias da aprovação da primeira parte da PEC 23/21 veio à luz a sua segunda parte, resultando na Emenda Constitucional 114/21, votada de afogadilho pelo Congresso Nacional turbinado pela liberação de bilionárias verbas oriundas de emendas parlamentares, fato que em nada engrandece o Parlamento Nacional, cujos membros descumpriram a missão constitucional de representar o povo. Em troca de bilhões violentaram a Constituição. Gastar dinheiro público para conspurcar a Carta Magna era só o que faltava. Isso só acontece no Brasil!

Essa confusa e nebulosa Emenda 114/21 açodadamente aprovada inaugura a alteração constitucional com a "menina dos olhos" do Senhor Presidente da República, que é o tratamento paternal a ser dispensado aos vulneráveis. Daí a primeira alteração da Magna Carta acrescentando o parágrafo único ao art. 6º da CF: 

"Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, cujas normas e requisitos de acesso serão determinados em lei, observada a legislação fiscal e orçamentária." (NR) 

O apressado legislador constituinte derivado esqueceu-se  do princípio fundamental do art. 5º da CF, que cuida dos "Direitos e deveres individuais e coletivos",  tratando igualmente os brasileiros  e os estrangeiros residentes no País.

No que tange ao peculiar calote de precatórios a malsinada Emenda começa alterando o período requisitorial, que sempre foi o dia 1 de julho de cada ano, para o dia 2 de abril. Em outras palavras, apenas os precatórios apresentados até o dia 2 de abril de cada ano terão seus valores incluídos no orçamento do ano seguinte para seu pagamento. Aquele apresentado no dia 3 de abril terá o seu valor incluído no orçamento do ano subseqüente ao seguinte. Assim, o prazo de pagamento de precatório que era de até 18 meses passou a ser de até 21 meses. Um precatório apresentado no dia 3 de abril poderá ser pago ao cabo de 33 meses. Trata-se, portanto, de uma forma indireta de calote, mediante emprego do artifício legislativo pelo astuto legislador.

Mas, a maldade maior do esperto legislador, que disfarça o calote oficial de precatórios, está no seu art. 2º que acrescenta ao ADCT o art. 107-A com a seguinte redação: 

"Art. 107-A. Até o fim de 2026, fica estabelecido, para cada exercício financeiro, limite para alocação na proposta orçamentária das despesas com pagamentos em virtude de sentença judiciária de que trata o art. 100 da Constituição Federal, equivalente ao valor da despesa paga no exercício de 2016, incluídos os restos a pagar pagos, corrigido na forma do § 1º do art. 107 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devendo o espaço fiscal decorrente da diferença entre o valor dos precatórios expedidos e o respectivo limite ser destinado ao programa previsto no parágrafo único do art. 6º e à seguridade social, nos termos do art. 194, ambos da Constituição Federal, a ser calculado da seguinte forma:

I - no exercício de 2022, o espaço fiscal decorrente da diferença entre o valor dos precatórios expedidos e o limite estabelecido no caput deste artigo deverá ser destinado ao programa previsto no parágrafo único do art. 6º e à seguridade social, nos termos do art. 194, ambos da Constituição Federal;

II - no exercício de 2023, pela diferença entre o total de precatórios expedidos entre 2 de julho de 2021 e 2 de abril de 2022 e o limite de que trata o caput deste artigo válido para o exercício de 2023; e

III - nos exercícios de 2024 a 2026, pela diferença entre o total de precatórios expedidos entre 3 de abril de dois anos anteriores e 2 de abril do ano anterior ao exercício e o limite de que trata o caput deste artigo válido para o mesmo exercício.

§ 1º O limite para o pagamento de precatórios corresponderá, em cada exercício, ao limite previsto no caput deste artigo, reduzido da projeção para a despesa com o pagamento de  requisições de pequeno valor para o mesmo exercício, que terão prioridade no pagamento.

§ 2º Os precatórios que não forem pagos em razão do previsto neste artigo terão prioridade para pagamento em exercícios seguintes, observada a ordem cronológica e o disposto no § 8º deste artigo.

§ 3º É facultado ao credor de precatório que não tenha sido pago em razão do disposto neste  artigo, além das hipóteses previstas no § 11 do art. 100 da Constituição Federal e sem prejuízo dos procedimentos previstos nos §§ 9º e 21 do referido artigo, optar pelo recebimento, mediante acordos diretos perante Juízos Auxiliares de Conciliação de Pagamento de Condenações Judiciais contra a Fazenda Pública Federal, em parcela única, até o final do exercício seguinte, com renúncia de 40% (quarenta por cento) do valor desse crédito.

§ 4º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará a atuação dos Presidentes dos Tribunais competentes para o cumprimento deste artigo.

§ 5º Não se incluem no limite estabelecido neste artigo as despesas para fins de cumprimento do disposto nos §§ 11, 20 e 21 do art. 100 da Constituição Federal e no § 3º deste artigo, bem como a atualização monetária dos precatórios inscritos no exercício.

§ 6º Não se incluem nos limites estabelecidos no art. 107 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o previsto nos §§ 11, 20 e 21 do art. 100 da Constituição Federal e no § 3º deste artigo.

§ 7º Na situação prevista no § 3º deste artigo, para os precatórios não incluídos na proposta orçamentária de 2022, os valores necessários à sua quitação serão providenciados pela abertura de créditos adicionais durante o exercício de 2022.

§ 8º Os pagamentos em virtude de sentença judiciária de que trata o art. 100 da Constituição   Federal serão realizados na seguinte ordem:

I - obrigações definidas em lei como de pequeno valor, previstas no § 3º do art. 100 da Constituição Federal;

II - precatórios de natureza alimentícia cujos titulares, originários ou por sucessão hereditária, tenham no mínimo 60 (sessenta) anos de idade, ou sejam portadores de doença grave ou pessoas com deficiência, assim definidos na forma da lei, até o valor equivalente ao triplo do montante fixado em lei como obrigação de pequeno valor;

III - demais precatórios de natureza alimentícia até o valor equivalente ao triplo do montante fixado em lei como obrigação de pequeno valor;

IV - demais precatórios de natureza alimentícia além do valor previsto no inciso III deste parágrafo;

V - demais precatórios." 

Pelo exame do caput do art. 107-A verifica-se que o Poder Reformador foi muito além dos limites da possibilidade de emendas, atingindo direitos protegidos por cláusula pétrea (art.60, § 4º da CF) ao  limitar o montante da inclusão orçamentária de valores destinados a pagamento de precatórios, para obtenção de recursos para financiar o auxílio aos vulneráveis.

O que é pior, confere à Emenda sob exame a aparência de legalidade e constitucionalidade ao manter os mecanismos constitucionais de inclusão orçamentária (art. 100, § 5º da CF) e de pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação dos precatórios obedecida a ordem prevista no § 8º que não discrepa daquela estabelecida nos § 2º e 3º do art. 100 da CF.

Contudo, os criativos legisladores constituintes limitaram a inclusão orçamentária anual dos valores concernentes a precatórios até o exercício de 2026, na forma prevista no caput do art. 107-A e nos seus incisos I, II e III, respectivamente, para os exercícios de 2022, 2023 e 2024 a 2026.

Dessa forma, a previsão de R$ 89 bilhões que estava na proposta orçamentária do exercício de 2022 ficou reduzida para R$ 45 bilhões, segundo os cálculos feitos por especialistas, ou seja, a União deu um calote de R$ 44 bilhões por vias oblíquas e nebulosas para financiar o programa "Auxílio Brasil", no exercício de 2022, como expresso ficou no citado inciso I, do art. 107-A.

O credor de precatório que não for pago em razão desse artifício legislativo de sonegar parcialmente a inclusão orçamentária terá prioridade para pagamento nos exercícios seguintes, observada a ordem constante no § 8º, conforme prescreve o § 2º.

Outrossim, o precatorista que ficar de fora do pagamento decorrente da limitação de inclusão orçamentária poderá optar por percepção do seu crédito mediante acordo direto perante juízos auxiliares de conciliação de pagamento de condenações contra Fazenda Pública Federal, em parcela única, até o final do exercício seguinte, com renúncia de 40% do valor de seu crédito. É o que prescreve o § 3º.

Caberá ao Conselho Nacional da Justiça a regulamentação desses juízos auxiliares de conciliação (§ 4º).

Enxergamos nesses §§ 3º e 4º um meio de burocratizar e de aumentar, desnecessariamente, as despesas do Judiciário com a criação de "juizos auxiliares de conciliação de pagamentos de condenações contra Fazenda Pública Federal". O acordo poderia ser feita extrajudicialmente nos moldes que vêm sendo realizados nas esferas estadual e municipal há mais de três décadas. A final, se a Emenda já definiu os termos do acordo para que serve a intervenção do Judiciário?

Cria-se uma dificuldade para o credor de precatório e em ato contínuo acena-se com uma alternativa de solução dependente de evento futuro e incerto que envolve um ganho ilegítimo e imoral da União à custa do empobrecimento de legítimo credor.

Revelando inaptidão para o exercício do cargo de governante, que exige uma conduta ética minimamente aceitável, o patrocinador desta funesta Emenda de 114/21, que consumiu recursos preciosos da nação para sua aprovação, ao invés de buscar fontes de riquezas novas para custear as despesas públicas pretendidas no ano pré-eleitoral, resolveu transformar em fontes de financiamento do programa populista os créditos e direitos de terceiros. Por que não cuidou do problema dos vulneráveis antes, trançando uma política pública sólida que proporcione a todos uma existência digna, conforme ditames da justiça social a que alude o art. 170 da CF? Por que somente em vésperas eleitorais os vulneráveis são lembrados? Até parece que a situação de pobreza foi sendo cuidadosamente plantada e conservada, para seu uso oportuno! Pode até parecer cruel a linguagem empregada, mas, a realidade está a mostrar que a miséria é frequentemente explorada por pessoas sem escrúpulos. Sem a miséria políticos demagogos perderiam espaço nos palanques.

Tomar créditos de titulares de precatórios, que sofreram anos de luta enfrentando todas as vicissitudes de um moroso e mais caro processo judicial do mundo, para dá-los aos vulneráveis - frutos de incompetência do governante na correta formulação de política pública voltada para o desenvolvimento social - revela um comportamento pior do que o do histórico Príncipe dos Ladrões, Robin Hood, que viveu na Inglaterra do século XII. Transposto para a realidade de hoje Robin Hood não seria Príncipe, mas Rei dos Ladrões.

Acredito que nem os destinatários dos "auxílios" ficarão felizes se souberem do sacrifício imposto aos credores de precatórios que tiveram seus créditos tungados. Pessoas humildes, em sua grande maioria, são pessoas que têm mais noção de ética, de moralidade e de honradez do que muitos dos engravatados que vivem como nababos à custa da população trabalhadora.

A Emenda sob comento padece dos vícios de inconstitucionalidade por atentar contra o princípio da moralidade pública e contra o princípio maior da razoabilidade, que se coloca como um limite à ação do próprio legislador. Não pode a Emenda prescrever o pagamento de precatórios mediante prévia inclusão orçamentária de seu valor e, ao mesmo tempo, criar obstáculos e empecilhos à sua inclusão orçamentária, mediante utilização de fatores aleatórios arbitrariamente escolhidos pelos legisladores para favorecer um contingente de vulneráveis.

Nas precisas lições de Pedro Lenza1 "a razoabilidade e a proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo".E prossegue o notável constitucionalista: 

"Como parâmetro podemos destacar a necessidade de preenchimento de três importantes requisitos: necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa; adequação: também denominada pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquerido; proporcionalidade em sentido estrito: em sendo medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição." 

Pergunta-se, onde a necessidade do calote? Por que não redirecionar os fantásticos recursos do Fundo Partidário, do Fundo eleitoral, do orçamento paralelo irrigado por intermináveis emendas parlamentares? Onde a adequação da medida decretada, se o problema dos vulneráveis que vivem abaixo da linha de miséria, depende de uma política pública que remova as causas das desigualdades sociais? Ajuda financeira de R$400,00 mensais até o ano de 2026 não irá equacionar o problema da miséria, sem contar os vulneráveis que ficarão de fora do programa de inclusão social, por conta de critérios aleatórios na eleição dos beneficiários. Outrossim, se houve desvios bilionários no Bolsa Família, não há razão para presumir que eles não acontecerão no programa rebatizado com outro nome.  Por fim, onde a proporcionalidade da medida? Vale à pena violentar o Estado de Direito, sacrificar os direitos fundamentais do cidadão para socorrer temporariamente uma parcela ponderável da população empobrecida?

Patente a violação do princípio da razoabilidade, não bastasse a afronta ao princípio da moralidade pública que está expresso no art. 37 da Constituição Federal.

Por derradeiro, pendem de julgamento pelo STF várias ADIns impugnando tanto a Emenda 113/19, como a Emenda 114/19. Só para citar, a OAB ingressou com a ADIn 7.064, e o PDT ajuizou a ADIn 7.047. Figura como relatora dessas duas ações a ministra Rosa Weber.

Se o Supremo Tribunal Federal observar o precedente relativo ao julgamento das ADIs contra a EC nº 62/2009 (ADIs nºs 4.357 e 4.425) para manter a sua jurisprudência estável, integra e coerente, como prescreve o art. 9262 do CPC, seguramente, essas duas Emendas impugnadas, notadamente a EC 114/19, serão consideradas inconstitucionais por atentarem contra o Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF); ferir a independência dos Poderes (art. 2º da CF); afrontar o princípio da isonomia (art. 5º, caput da CF); violentar o princípio da universalização da jurisdição (art. 5º, XXXV da CF);  contrariar os princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito  e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da CF) e, finalmente, violar o direito de propriedade (art. 5º, LIV da CF). 

___________

1 Direito Constitucional Esquematizado - 14ª ed. - São Paulo - Saraiva - 2010 - pp. 793-794.

2 "Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante."

Atualizado em: 24/1/2022 08:50

Kiyoshi Harada

Kiyoshi Harada

Sócio do escritório Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário pela USP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário - IBEDAFT.

Harada Advogados Associados