A nova lei de licitações

ARTIGO:

A Lei 14.133/21 instituiu nova regulamentação das contratações públicas e inseriu no ordenamento jurídico a preferência dos procedimentos eletrônicos (art. 17, §2º). 

Em breve comentário comparativo, elenco as principais alterações da Nova Lei de Licitações.

Modalidades:

Enquanto a lei 8.666/93 trazia as modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, a Lei 14.133/21 excluiu a tomada de preços e o convite para instituir a modalidade "diálogo competitivo", na forma do art. 6º, inciso XLII:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;

Em suma, a tomada de preços e o convite foram excluídos pela alteração da incidência da norma licitatória, tendo em vista que o valor da contratação foi removido enquanto requisito de definição da modalidade.

Somente a natureza da contratação (objeto) obriga à seleção de uma ou outra modalidade.

Quanto ao Pregão (Lei 10.520/02) e Regime Diferenciado de Contratação (Lei 12.462/11, arts. 1º ao 47-A), houve revogação expressa no art. 193, inciso II, da Nova Lei de Licitações, com efeitos a partir de 1º de abril de 2023. 

Fases da licitação:

A reestruturação das fases licitatórios, visando a celeridade, passaram às fases preparatória, divulgação do edital, apresentado das propostas e lances (se o caso), julgamento, habilitação, recursal e homologação.

Antes exceção, e incorporando o procedimento da Lei 10.520/02, o julgamento agora ocorre antes da habilitação, sendo a homologação o ato final do processo licitatório e praticado pelo agente de contratação.

A Lei 10.520/21 admite a inversão, na forma do art. 17, §1º, ato motivado com explicitação de benefícios.

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

Assim, o julgamento anterior à habilitação tem condão de habilitar somente o licitante vencedor, impedindo, por exemplo, a deflagração de liminares protelatórios e que teriam força de conturbar a celeridade processual. 

Critérios de julgamento:

Enquanto na Lei 8.666/93 eram disponibilizados os critérios de menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta, a Lei 10.520/21 impôs menor preço, maior desconto (incorporado do Decreto 10.024/19), melhor técnica ou conteúdo artístico (aplicável ao concurso), técnica e preço, maior lance (aplicável ao leilão) ou maior retorno econômico.

Vale lembrar que outros critérios são dados em normas esparsas, a exemplo daqueles impostos pelo Regimento Diferenciado de Contratação (norma que será revogada em 2023).

O critério de maior retorno econômico se insere nos denominados "critérios de eficiência", utilizados majoritariamente nas licitações que almejam fim específico de retorno financeiro mensurável, a exemplo das revisionais tributárias. 

Dispensa de licitação por baixo valor:

Enquanto a Lei 8.666/93 trazia critério por percentual sobre a modalidade convite (art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/93), a Lei 10.520/21 trouxe a seguinte vinculação de dispensa:

·         R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços e compras.

·         R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras, serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores.

A dispensa de manutenção de veículo automotores é critério inovador que afastou a antiga necessidade de readequação constante do plano de revisão da frota automotiva, ato de gestão pública que trazia inconvenientes, tal como o fracionamento de boa-fé do objeto licitatório dispensado. 

Dispensa de licitação por emergência:

Na forma do art. 24, IV, da Lei 8.666/93, o prazo máximo de dispensa de licitação emergencial se dá por 180 dias.

A Nova Lei de Licitações, no art. 75, inciso III, resolveu por ampliar em até um ano o prazo máximo do contrato emergencial, vedada a recontratação de empresa já contratada com base na justificativa emergencial.

Em inovação importante, tornou-se permitida a dispensa para manutenção da continuidade do serviço público, desde que apurada a responsabilidade do agente público causador da emergência.

Art. 75. É dispensável a licitação:

§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.

Por evidência das apurações de estilo, há possível correlação com o ato de improbidade administrativa dos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92, desde que confirmado o ato doloso. 

Inexigibilidade de licitação:

A Lei 8.666/93 traz as seguintes hipótese: fornecedor exclusivo; serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação); e artista consagrado.

Já a Lei 10.520/21 dispõe:

·         Fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca.

·         Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com prestador de notória especialização (vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação).

·         Artista consagrado.

·         Credenciamento.

·         Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de locação tornem necessária sua escola.

O critério doutrinário de inexigibilidade enquanto "inviabilidade de competição" se mantém, portanto, afastando teses esparsas de vinculação da inexigibilidade licitatória nas hipóteses em que a disputa não estaria sob o "interesse e pertinência da administração pública". 

Alienação de bens:

Nos termos do art. 6º, inciso XL, da Lei 14.133/21, o leilão passa a ser "modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance", não importando valor.

A regra difere da Lei 8.666/93, tendo em vista que o leilão era modalidade adequada aos bens móveis, enquanto que a concorrência era adequada aos bens imóveis, em regra. 

Preços inexequíveis ou sem demonstração de execução:

Enquanto a Lei 8.666/93 dispõe que para obras e serviços de engenharia são inexequíveis propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do menor dos valores (média aritmética e valor orçado da Administração Pública), a Nova Lei de Licitações trouxe o percentual de 75% como piso da proposta inexequível, conforme valor orçado pela Administração Pública (art. 59, §4º). 

Agente e comissão de contratação:

Importante alteração envolve o denominado agente de contratação, nos termos do inciso LX do art. 6º, a saber:

Art. 6º. LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

Nos termos do §1º do art. 8º, o agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio, respondendo individualmente pelos atos praticados no curso do processo licitatório, salvo quando induzido a erro pela equipe.

Em se tratando de "bens ou serviços especiais", o agente de contratação poderá ser substituído pela comissão de contratação, formada por 3 membros, os quais responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvada a posição individual divergente.

Importa mencionar que houve evidente afastamento do gestor público dos atos genéricos de condução do processo licitatório, respondendo tão somente os servidores ou o servidor especialmente designado.

É o fim da conhecida "conduta automática de homologação" que incorrem os agentes públicos por ordem da Lei 8.666/92, ato administrativo que infelizmente gerou debilidades no correto acompanhamento do processo licitatório e uma infinidade de ações civis públicas por ato de improbidade em face do gestor público e secretariado.