EC 115/22 - A inclusão da proteção de dados pessoais como direito fundamental

"A normativa constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações objetivas, funcionalizando-as aos novos valores." Pietro Perlingieri¹

Não é segredo atualmente que inúmeros negócios e empreendimentos necessitam de seu devido giro comercial/financeiro, e que no exercício de suas atividades-meio e fim, as empresas cada vez mais lidam com os mais diversos e distintos tipos de dados - inclusos dados pessoais. Este ciclo natural de dados, contudo, tem crescentemente recebido atenção regulatória, tanto na oferta e venda de produtos e serviços (ou em uma operação que una ambas naturezas), tanto para aqueles dados inseridos em documentos físicos / impressos, quanto no caso de contratação digital / eletrônica.

A ausência de regulação no tratamento de dados levantou questionamentos em todo globo, desde questões de simples inconvenientes até grandes problemas gerados pela gestão do big data. E com isso, atividade de tratamento de dados pessoais tem sido regulada, por meio de diversas legislações locais e/ou regionais que tratam de privacidade e tratamento de dados. Trata-se de movimento global que levanta a preocupação com a coleta e o uso de dados pessoais, em todas as suas esferas. Mas certamente não é um movimento para "acabar" com o uso de dados.

Conforme destacado por Bernard Marr, a coleta / mineração não regulamentada de dados acarreta "um conjunto totalmente diferente de problemas - problemas de privacidade e também o desequilíbrio de poder causado pela informação estar nas mãos de poucos, e não de muitos". E tais problemas de privacidade ecoam nos mais distintos níveis pessoais, dado que inúmeras vezes o titular do dado não tem a menor ideia do que autorizou, quantos e quais dados são utilizados e de que forma serão tratados seus dados (sensíveis ou não). Basta rememorar grandes escândalos mundiais de uso indevido de dados como o da Cambridge Analytica, que envolveu o Facebook, vazamentos de plataformas de games como a Sony, dentre outros casos, e a cada vez maior necessidade de preocupação com segurança cibernética/cyber security. E com isso chegamos aos atuais modelos regulatórios que estão sendo implementados ao redor do globo.

Desde 2014, o Brasil conta com uma regulamentação específica que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, o chamado Marco Civil da Internet, instituído por meio da lei 12.965/14². Esta lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do DF e dos municípios em relação à matéria.

Em 2018 a proteção de dados no Brasil ganhou novos contornos com promulgação da LGPD - Lei Geral de Proteção de Dados, lei 13.709, de 14 de agosto³.

Agora, no corrente ano de 2022, a proteção de dados pessoais foi alçada a direito fundamental inscrito em nossa Constituição Federal, por meio da EC 115/22⁴. Referida norma alterou a CF/88 para incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais, fixando a competência privativa da União para legislar sobre proteção e tratamento de dados pessoais. Destacamos que como norma constitucional que tem sua aplicabilidade imediata⁵.

Primeiro ponto de destaque, a EC resolveu uma questão que ainda mantinha debates acessos - a quem competiria criar normas e regras e legislar sobre proteção de dados pessoais -, debate que foi sepultado pela novidade legislativa, ao atribuir competência privativa à União (art. 22, XXX, da CF/88)⁶. Assim evitam-se disputas legislativas internas entre entes federativos, bem como traz confiabilidade e estabilidade às regras do tema.

Houve alteração também no art. 21 da CF, com acréscimo de inciso XXVI⁷, prevendo que compete à União organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais. Tal previsão justifica e gabarita a centralização das atividades na ANPD - Autoridade Nacional de Proteção de Dados, órgão da administração pública responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da LGPD em todo o território nacional. É órgão da administração pública federal, integrante da presidência da república, de natureza jurídica transitória e que poderá ser transformada pelo Poder Executivo em entidade da administração pública federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada à presidência da república⁸.

Segundo a EC 115/22, ao caput do art. 5º da CF/88⁹ foi inserido um novo inciso LXXIX¹⁰, prevendo que "é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais". Com isso, a novel norma elevou a proteção dos dados pessoais (aplicados em quaisquer meios, físicos ou digitais) para o nível de cláusula pétrea constitucional, ingressando no rol de direitos fundamentais e inalienáveis, juntamente com o direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, dentre tantos outros ali estabelecidos.

Segundo noticiado, o relator da proposta legislativa na Câmara dos Deputados, o deputado Orlando Silva, destacou que houve "contribuição da indústria e da sociedade civil", visando "potencializar a economia digital", e que "ao lado do marco civil da internet e da LGPD, a nova emenda constitucional conclui o que chamou de 'arquitetura normativa' da área", que certamente trás contribuição positiva e avanços futuros para a necessária autonomia plena para as atribuições legais da ANPD¹¹. (Fonte "Agência Câmara de Notícias").

A EC 115/22 cria uma sólida base de sustentação para reforçar a implementação da LGPD no Brasil, aprofundando e exigindo maior cuidado e aprimoramento das medidas públicas e administrativas, bem como medidas de segurança, diligência, design e cultura de privacidade e compliance por parte de todos os agentes de tratamento (todos aqueles estabelecidos na própria LGPD bem como em normativas já expedidas e que venham a ser expedidas pela ANPD.

Reforçamos ser vital ter sempre em mente que a adequação legal e o planejamento são essenciais para manter a atividade regular e minimizar riscos jurídicos.

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