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Aspectos relativos à inconstitucionalidade do novo diferencial de alíquota

Reflexões sobre a instituição - e inconstitucionalidade - do novo Diferencial de Alíquota, que é a polêmica jurídica do momento. A diferença de alíquota é cobrada desde 2015 mas, em 2021, o STF decidiu que é obrigatória a existência de prévia lei complementar para regulamentá-la, decisão que passou a valer em 2022.

quarta-feira, 23 de fevereiro de 2022

Atualizado às 14:11

(Imagem: Arte Migalhas)

Há exato um ano, precisamente em fevereiro de 2021, o STF decidiu com Repercussão Geral, quando do julgamento do RE 1.287.019 e da ADIn 5469, que a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) nas operações com consumidor final não contribuinte situado em outro estado da federação pressupõe necessariamente a edição prévia de lei complementar sobre a matéria.

Foi exatamente diante desse contexto que a cobrança do Difal pelos estados, sem a edição de LC, foi declarada inconstitucional pelo STF.

Com efeito, somente em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a lei complementar 190, introduzindo formalmente a cobrança do Difal em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte.

Ocorre que, com a publicação da LC somente em 2022, a cobrança do Difal pelos estados apenas poderia ocorrer a partir de 2023, em respeito ao artigo 150, III, "b", da Constituição Federal, o qual dispõe que um tributo só pode ser cobrado no exercício seguinte à publicação da lei que o instituiu ou aumentou (princípio constitucional da anterioridade da lei). A rigor, somente a partir da edição da LC é que os estados poderiam editar suas leis prevendo a cobrança do Difal.

A LC em questão, conforme se depreende do seu artigo 3º, produzirá efeitos somente a partir de 90 dias contados da sua publicação, em homenagem ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.

Assim sendo, existem fortes argumentos para sustentar que o prazo de 90 dias para a cobrança do Difal se inicia apenas após a publicação da LC 190/22, e não da publicação da lei estadual, como pretendem os estados nos casos em que leis estaduais foram editadas antes da publicação da LC 190/22, como os estados de São Paulo e Bahia.

Portanto, os contribuintes podem questionar o marco inicial de vigência da LC 190/22, especialmente para garantir que a cobrança ocorra apenas em 2023 (estados que não publicaram suas leis em 2021) ou que a cobrança ocorra 90 dias após a publicação da LC 190/22, e não da lei estadual (estados que instituíram suas leis).

Ygor Werner

VIP Ygor Werner

Advogado. Mestre em D. Constitucional (UFRN), com extensão realizada na Faculdade de Direito da Univ. de Coimbra, em Portugal. Pós-graduado em D. Civil e Proc. Civil (UFRN) e em D. Tributário (IBET).