A defesa prévia nos procedimentos disciplinares contra advogados

Dada a instauração do processo disciplinar o relator-instrutor determinará a notificação das partes e concederá prazo de 15 dias para o representado oferecer defesa prévia sobre os fatos lançados na representação ou na peça de ofício (art. 59, CED).

A notificação inicial é feita por carta com AR no endereço (residencial ou profissional) constante no cadastro do conselho seccional. O regulamento geral da lei 8.906/94 prescreve a presunção de recebimento da correspondência enviada a quaisquer dos endereços informados (vide art. 137-D, caput e §1º, RGEA/OAB).

Apesar da imposição, afixe-se que tal enunciado demanda cautela. Diga-se isto, pois, a presunção é uma aparência de conformidade que não encerra circunstância fática absoluta. Logo, há necessidade, especialmente nesse estágio de virtualização, que haja gradação (no sentido de esgotar as alternativas) para ciência do representado. Portanto, não basta a ciência tácita para se delongar um processo com atributos punitivos.

Aliás, é oportuno acrescentar que ao EA/OAB assegura, maiormente no processo disciplinar, amplo direito de defesa, avivando que a defesa prévia será juntada após a notificação do representado (art. 73, §1º).

Compreenda-se que o meio de ciência (carta com aviso de recebimento), por si só, não autoriza a continuação do processo. Explique-se: ainda que o endereço do representado esteja certo e atualizado é possível que a notificação seja recebida por terceiro - situação muito comum - por variadas razões, inclusive profissional. Nesse sentido, não basta o envio da carta com AR, até porque esta modalidade não garante que a assinatura posta no documento seja do representado (exceto se enviado por mão própria - MP).

Dessa forma, entendemos que a ciência do representado deve se dar de forma inequívoca para, só então, abrir prazo à apresentação de defesa prévia. Esclareça-se que a ciência inequívoca não é, apenas, a entrega pessoal, não. Aqui, busca-se, é claro, exatidão, mas admite-se a ciência virtual (ou ficta) por meio de edital. Registre-se, adesivamente, a prescrição do §2º do art. 137-D do RGEA/OAB que frustrada a entrega da notificação [carta] dar-se-á ciência através de edital com publicação na imprensa oficial do Estado.

Além disso, notificação inicial (feita através de edital) deve respeitar o sigilo imposto pelo art. 72, §2º, do EA/OAB: o processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente. Por outro lado, as notificações seguintes, se feitas pela imprensa oficial, dar-se-ão com a substituição do nome do representado pelas suas respectivas iniciais (art. 137-D, §4º, RGEA/OAB).

Após a notificação do representado (real ou ficta) deixando este de apresentar defesa prévia no prazo legal ser-lhe-á nomeado defensor dativo à discricionariedade do presidente de turma (a depender de cada regimento interno do TED), ao qual será franqueado acesso amplo e integral do processo.

A defesa prévia pode (e deve) atacar os requisitos de admissibilidade da representação (ou a peça de ofício), quando possível. Afora isso, com escusas à redundância, é crucial assinalar que a defesa apresentada por advogado (a) atuando na função de dativo não pode ser genérica, despreocupada com a técnica e emoldurada por negatória geral, evidente que não. Deve o dativo, por dever profissional, fazer jus ao encargo assumido no âmbito da Ordem dos advogados do Brasil (art. 2º, XI, CED).

Reconheça-se, entretanto, que muitas vezes, especialmente pela falta de acesso ao representado, a defesa dativa sente-se limitada à produção de provas e esclarecimentos. Contudo, tal circunstância não exime o dativo de exercer combativamente a defesa posta sob seus cuidados na busca do melhor proveito técnico possível.

Sobremais, ainda com o dativo, caso o relator-instrutor ou presidente de turma concluam que a defesa prévia está desidiosa (a ponto de tornar-se o representado indefeso), há de se dar nova vista ao dativo para complementar ou, então, atribuir o encargo a outro profissional dativo, garantindo-se, de certo, o vigor defensivo. Além disso, complemente-se que havendo motivo relevante pode o relator-instrutor prorrogar o prazo para apresentação da defesa.

Acentue-se que a defesa prévia, sem esmorecimento, deve adentrar nas minúcias das imputações, procurando, desde o início, meios plausíveis para refutar, ou pelo menos atenuar, as descrições que pairam em desfavor do representado. Relembrando-se, ininterruptamente, que a legislação processual penal comum, ainda que subsidiária, tem primazia ante as demais regras integrativas.

Por último, mas não menos importante, uma boa defesa prévia pode descarrilhar o andamento do processo disciplinar em favor do representado (indeferimento liminar da representação - art. 73, §2º, EA/OAB).