A lei de improbidade administrativa no tempo: o debate sobre a (ir)retroatividade da lei

A vigência da lei 14.230/21 alterou de forma significativa a lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) e, com isso, fez com que o conjunto de princípios e objetivos contidos na lei fosse colocado em debate, especialmente motivado pelas consequencias da exigência da comprovação da existência do dolo na prática do ato ímprobo e do debate da nova lei no tempo, isto é, da sua retroatividade ou não. Este é o propósito do presente artigo!

Aliás, de início, cabe evidenciar a importância do debate, mormente porque o STF, recentemente, afetou o ARE 843.989, representativo da controvérsia descrita no tema 1.199, que busca resolver duas questões: a) a necessidade da presença do elemento volitivo da conduta para configurar o ato ímprobo, e b) o alcance da lei em relação à sua retroatividade, em especial aos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Para deixar claro o motivo e a importância do debate, basta imaginar que a nova lei afastou a modalidade culposa para caracterização do ato ímprobo e exigiu a efetiva comprovação do dolo à responsabilização por improbidade administrativa e, neste ponto, cabe questionar o alcance da lei no tempo e saber, por exemplo, se o instituto da prescrição intercorrente (art. 23, parágrafo 5º) ou a exigência de ação dolosa na configuração do ato ímprobo, previstos na nova lei nº 14.230/21, retroage para ter implicação nas ações propostas antes da sua vigência.

A resposta ao problema aqui enfrentado tem repercussão, por exemplo, no âmbito do Direito Eleitoral, na medida em que o art. 1, inciso 1º, letra "L" da Lei Complementar 64/90 estabelece a inelegibilidade dos condenados por "ato doloso de improbidade administrativa (...)", justamente porque, em muitas decisões judiciais não é apontada, de forma expressa, a modalidade dolosa da conduta. Portanto, neste exemplo, se houver retroatividade da nova lei, a Justiça Eleitoral deverá analisar individualmente o caso concreto para "interpretar" se a decisão condenatória foi na modalidade dolosa ou culposa e, consequentemente, declarar a elegibilidade, ou não, de determinado candidato impugnado.

De igual modo, vamos imaginar que determinada conduta deixe de ser considerada ato de improbidade administrativa como, por exemplo, "receber vantagem econômica de qualquer natureza" para "tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar" (art. 9º, inciso V, da lei nº 8.429/92), questiona-se: a condenação, por improbidade administrativa, neste caso, antes da vigência da nova lei nº 14.230/21, poderá ser rescindida e anulada?

A resposta é afirmativa, isto porque o limite punitivo estatal está balizado na Constituição Federal e, neste sentido, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador observa-se os mesmos princípios constitucionalizados no âmbito do Direito Penal, dentre eles destacam-se o princípio da legalidade (tipicidade, art. 5, inciso XXXL, da CF), do devido processo legal (art. 5, inciso LIV, da CF), do contraditório e da ampla defesa (art. 5, inciso LV, da CF), da retroatividade da lei mais benéfica (art. 5, inciso XL, da CF), dentre outros.

Importante perceber que os julgados são convergentes no sentido de que os princípios da legalidade e retroatividade da lei mais favorável são aplicáveis no Direito Administrativo Sancionador. O STJ, no julgamento do recurso em mandado de segurança nº 37.031/SP, assentou que "(...) o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador".

Em breve caberá ao STF realizar o julgamento sobre o debate da retroatividade da Lei de Improbidade Administrativa, com suas recentes alterações mais benéficas imprimidas pela lei 14.230/21 (repercussão geral - tema 1199) e, neste contexto, entendo que o conjunto de garantias constitucionais contidos na novel legislação, deve retroagir para alcançar casos anteriores à sua vigência! Evidente que a ação rescisória deverá ser proposta, justamente porque tanto o princípio da retroatividade da lei mais benigna, como também todas as demais garantias constitucionais de Direito Penal, alcançam o Direito Administrativo Sancionador e, neste exato sentido, a nova lei deverá incidir em todas as ações de improbidade, tanto aquelas já transitadas em julgado, quanto aquelas em tramitação!