Sobre o real direito à restituição de ITBI

Sabemos que o ITBI é Imposto municipal e está sujeito ao lançamento por homologação, de modo que cabe ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento. Tem por base de cálculo "o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado a vista, em condic¸ões normais de mercado" na forma da lei municipal de São Paulo 11.154/91 e decreto 55.196/14.

De acordo com tais diplomas (que se repete em outras municipalidades nos mesmos moldes), o valor do imposto deve ser calculado pelo valor venal de referência (VVR) imposto pela prefeitura. Entretanto, em inúmeros casos, verifica-se que o VVR é significativamente mais elevado do que o valor venal obtido com base no IPTU e ainda mais elevado do que o valor do negócio efetivamente realizado. Acrescente-se a isso o fato de que em vários municípios, como ocorre em São Paulo, a entidade adota dois valores venais distintos a depender do imposto a ser cobrado, sendo um montante fixado como valor venal do IPTU e outro como valor venal do ITBI. Aqui mora um grande problema!

No que tange à base de cálculo do ITBI, duas principais controvérsias jurídicas se instauraram repercutindo diretamente na fixação dos montantes de ITBI a pagar na transação. Vamos à elas.

A primeira diz respeito a qual/quais valor(es) de referência poderiam ser adotados nesta determinação e se se poderia tomar emprestada a base de cálculo do IPTU (valor venal de IPTU) ou o VVR - valor venal de referência ou o VMA - valor mínimo apurado para fins de cálculo do ITBI. A segunda controvérsia, trouxe a necessidade de preservação do procedimento de autolançamento deste tributo, de modo que descaberia ao Fisco proceder ao lançamento de ofício pela via do arbitramento.

No que tange ao primeiro ponto, a jurisprudência já fixou tese jurídica no incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) 2243516-62.2017.8.26.0000 (Tema 19 do TJSP), de 26/07/19, instituindo orientação obrigatória aos juízes no sentido de que o ITBI "deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o 'valor de referência'."

No segundo tema, verificou-se que o arbitramento administrativo é medida excepcional, da qual o município somente pode se utilizar se preenchidos os critérios da regra geral do CTN (Art. 148), isto é, se constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável. Vale dizer ainda que para se arbitrar a legislação impõe ao Fisco prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação. Sobre este tema, o Órgão Especial assim declarou, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 0056693-19.2014.8.26.0000, ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da lei 11.154/91, do Município de São Paulo.

Diante da fixação das teses acima, de cumprimento obrigatório pelos magistrados em todas as suas instâncias, restou configurado o direito dos contribuintes de ver afastada a adoção de valor de referência, sendo devido o pagamento do ITBI utilizando a base de cálculo do IPTU ou do valor da negociação, o que for maior, na forma do Tema 19 do TJ/SP. Trata-se de uma demanda extremamente recomendável a todos aqueles que se depararam com pagamento de ITBI utilizando-se de VVR ou VMA maior que o valor efetivo da transação.

Finalmente, comprovada a diferença a maior entre o valor venal (de IPTU, VVR ou VMA) e o valor do negócio jurídico e provada a realidade da operação, o direito é líquido e certo, sendo devida a restituição do indébito.

Na restituição, os Tribunais vêm adotando correção pelo IPCA-E desde o desembolso (pagamento indevido) e pelos juros de mora 1% (um por cento) ao mês ou SELIC, a partir do trânsito em julgado da sentença até o efetivo pagamento, nos dois primeiros casos nos moldes estabelecidos nos temas 810 do STF (RE 870.947/SE de repercussão geral) e 905 do STJ (REsp 1495146/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos), e nos termos do artigo 167, parágrafo único, do CTN e súmula 162 e 188 do STJ.

Sendo assim, é muito importante que todos os contribuintes revisitem os recolhimentos que realizaram nos últimos 5 (cinco) anos a título de ITBI para fins de verificar a existência desse direito a crédito e, em caso positivo, recomenda-se o ingresso imediato de uma medida judicial repetitória para o fim de reaver este valor da municipalidade.

Vale dizer ainda que a demanda também é perfeitamente cabível em situações que estão em curso ou por ocorrem na forma preventiva, evitando-se assim o recolhimento a maior e a necessidade de repetição do indébito. Em ambos os casos, felizmente o Judiciário tem sido célere em suas respostas, verificando-se também no ponto mais um estímulo à demanda.