EFPC, poder punitivo prescrito e o princípio da eficiência

Os princípios da administração pública são conhecidos: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.¹ Em estreita correlação com a eficiência, encontra-se o princípio da economicidade também disciplinado na Constituição.² Apresentando sentido idêntico, a lei 9.784/99 exige obediência, dentre outros, aos princípios do interesse público e da eficiência nos processos administrativos no âmbito da administração pública federal.³ Não bastasse, o CPC, aplicado subsidiariamente, reforça a observância obrigatória à eficiência.⁴ Ainda na mesma linha, há o decreto-lei 200/67 que determina a racionalização do trabalho administrativo mediante simplificação de processos cujo custo seja evidentemente superior ao risco.⁵ Como medida de racionalização administrativa, também a lei 8.443/92 orienta o arquivamento de processos para evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do possível ressarcimento.⁶

Os dispositivos legais mencionados apresentam coerência e integridade. Assim, há uma certa perplexidade - para dizer o mínimo - ao observar a máquina administrativa ser movida quando o poder punitivo do estado está manifestamente prescrito e um processo administrativo carece de interesse processual.

Não há dúvida que existe um direito fundamental à boa administração que passa por uma concepção de eficiência a ser perseguida pelo estado. Logo, optar por incorrer em custos que não irão produzir nenhum resultado útil significa renunciar a tarefas que representam o interesse público constitucionalmente protegido. Neste contexto, não tarda lembrar, que a LINDB responsabiliza pessoalmente o agente público em caso de dolo ou erro grosseiro.⁷ Já o decreto 9.830/19 considera grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.⁸ Dentro dessa moldura, a lei 8.112/90 possibilita ao agente público escusar-se de cumprir ordens ilegais. E, por esse fundamento, sua atuação não está absolutamente protegida pelo manto da hierarquia.⁹

Certo que há que se estudar cada caso concreto para apurar a existência de responsabilidade. No entanto, o desconhecimento ou o desrespeito inexplicável e deliberado a decisões do STF indica uma provável conduta antieconômica. Pelas mesmas razões, desprezar a existência clara da prescrição também aparenta ser um ato antieconômico. Limitando o vasto tema, as considerações a seguir abordam 2 exemplos no âmbito do regime de previdência complementar.

2. Prescrição e a Previc

Qualquer manual introdutório de direito explica que a estabilização das situações jurídicas é pilar da paz social e do estado democrático de direito. Portanto, é dever da Previc,¹⁰ no exercício do poder punitivo do estado, observar os prazos prescricionais ao aferir se o administrador da EFPC falhou em seus deveres fundamentais de cuidado e lealdade.¹¹ Com efeito, a lei 9.873/99 e o decreto 4.942/03 limitam o exercício do poder de ação punitiva do estado ao prazo de 5 anos e fixam o prazo da prescrição intercorrente em 3 anos.¹² Entretanto, a prescrição pode ser interrompida por um "ato inequívoco". Ocorre que, paradoxalmente, há diferentes interpretações quanto à expressão ato inequívoco.

Uma tese já defendida pela Previc considera ato inequívoco a ciência do suposto infrator de ato pré-processual mesmo sem o contraditório.¹³ Outra vertente explica que só o contraditório pode interromper a prescrição.¹⁴ Uma corrente oposta às duas anteriores alega que é inequívoco o ato administrativo secreto em que uma carta sigilosa é enviada pela Previc para a "EFPC vítima".¹⁵ (Destaque-se que a EFPC que pode ter sido vítima de um ato ilícito não integra a relação de polaridade entre a pretensão punitiva e os direitos do cidadão.) Há, ainda, outro entendimento de que o ato inequívoco seria o ato administrativo secreto que dá início sigiloso ao processo formal de fiscalização. Manter o segredo desses atos administrativos, aliás, não é fruto do acaso. Segundo sua Procuradoria Federal, a Previc realiza a fiscalização longe do conhecimento dos investigados para não ser acusada de abuso de autoridade.¹⁶ 

Também na defesa dos atos secretos, decisão recente da CRPC apresenta os parâmetros do "ato administrativo secreto idôneo" que seria a carta sigilosa enviada para a EFPC vítima que contenha: (a) um objeto ou investimento específico; (b) data de expedição; (c) assinatura competente; e (d) comprovante de entrega à EFPC vítima.¹⁷

Dito tudo isso, outro risco é potencialmente mais grave. Alguns processos podem não atender sequer aos alargados requisitos do "ato administrativo secreto idôneo" para interrupção da prescrição. Esses processos merecem um olhar atento, pois parecem desperdiçar recursos quando o poder da ação punitiva do estado está manifestamente prescrito. Portanto, seriam atos irracionais, ineficientes e antieconômicos.

3. Prescrição e o TCU

O TCU não é competente para fiscalizar recursos privados administrados pelas EFPC. Apesar de o STF ainda não ter julgado a ADPF 817/21 e o MS 37.802/21, é isso o que pensa a imensa maioria dos operadores do direito que atua no segmento de previdência complementar.¹⁸ Porém, uma vez que ainda não há posição do STF e o TCU autodeclara sua competência ao longo de 16 anos, seria complexo responsabilizar o agente público que leva adiante uma fiscalização desses recursos privados.

É diferente, contudo, quando o poder punitivo do estado está prescrito. Sobre a prescrição, em 08.06.2016, em interpretação controversa que foi superada pelo STF, o TCU apontava para o prazo de 10 anos em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência.¹⁹ Posteriormente, em 20.04.2020, o STF fixou em Repercussão Geral (Tema 899) que a pretensão de ressarcimento ao erário é prescritível no prazo de 5 anos.²⁰

Ocorre que, antes do julgamento do Tema 899, o artigo 6º da IN nº 71/2012 do TCU parecia querer atender aos princípios da racionalidade, eficiência e economicidade e dispensava a instauração de TCE se houvesse transcorrido prazo superior a 10 anos entre a data provável de ocorrência do dano e a notificação dos responsáveis.

Todavia, o mesmo artigo apresentava uma exceção inesperada: Dava a entender que seria possível determinar a instauração de TCE mesmo que após o prazo de 10 anos.²¹ Em outras palavras, o texto infralegal abriria a porta para um processo administrativo sem nenhum resultado útil para apuração de responsabilidade e ressarcimento.

Em 13/7/21 - posterior ao julgamento do Tema 899 e desconsiderando o prazo quinquenal firmado pelo STF - foi editado, outro ato infralegal: a Portaria Secexfinanças 2  "Roteiro de Análise das Tomadas de Contas Especiais das Entidades Fechadas de Previdência Complementar." Esse documento orientava os agentes públicos a continuar a análise de TCE em que houvesse o decurso do período entre 5 e 10 anos e a pretensão punitiva estivesse prescrita. Na hipótese de transcurso de mais de 10 anos, haveria 2 alternativas possíveis para o agente público:

(a) Arquivamento dos autos: Ato com racionalidade administrativa que respeita os princípios da eficiência e economicidade; ou (b) Continuar a análise: Caso se vislumbrasse materialidade ou o TCU tivesse determinado a instauração de TCE. O que, por decorrência lógica, provocaria uma série de atos antieconômicos.

4. Conclusão

Tal como no direito penal, no direito administrativo sancionador, o primeiro agente público a poder declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva está obrigado a fazê-lo. Aliás, essa prescrição significa que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o estado pronuncie juízo de mérito.²² Portanto, nem mesmo o acusado, se assim desejasse, teria o interesse processual de prosseguir na demanda para tentar ver declarada a "verdade real" ou a "verdade formal".

Dito isso, o Brasil ostenta um robusto, coerente e íntegro quadro legislativo, doutrinário e jurisprudencial que exige obediência aos princípios da eficiência, economicidade e racionalização do trabalho administrativo. Portanto, por qualquer ângulo que se queira observar, não há como compreender a escolha do agente público por incorrer em custos que não irão produzir nenhum resultado útil.

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