Da excepcionalidade ao rol taxativo da ANS recentemente consolidado pelo STJ

O STJ consolidou recentemente pela taxatividade do rol de procedimentos da ANS, mesmo diante de inúmeras controvérsias que poderia ter ensejado em exemplificativo.

Em síntese, o julgamento do EREsp 1886929/SP (2020/0191677-6) "estabeleceu a tese quanto à taxatividade, em regra, nos seguintes termos: 1 - o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol".

Entretanto, no item 4. do julgamento constam exceções que admitem procedimentos não taxativos no rol "a título excepcional" conforme seguem:

"4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que:

(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS."

Insta salientar que, o TJ/SP consolidou o entendimento representado pela SÚMULA 102: "Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS."

Indiscutível a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da súmula 469 do ST: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde", devendo resguradar os direitos da parte hipossuficiente na relação consumerista.

Ademais, o parágrafo único do artigo 170 da CF, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, desde que observados os requisitos previstos em seus incisos, dentre eles, evitar os abusivos na relação de consumo.

A operadora de plano de saúde, na condição de pessoa jurídica de direito privado, possui responsabilidade perante o Estado ao prestar serviços atrelados à saúde, mostrando-se imperioso o respeito às normas de ordem pública previstas tanto no Código de Defesa do Consumidor, como na lei 9.656/98, o que, contudo, muitas vezes não são cumpridos, ensejando em inúmeras ações judiciais. 

Ocorre que, a garantia do exercício de qualquer atividade econômica, englobando a prestação de serviço médico-hospitalar, não tem o condão de suprimir direitos supremos constitucionalmente assegurados quanto a vida, educação, moradia e saúde (art. 5º e 6º, caput, CF), como também a dignidade da pessoa humana (art. 5º, caput c/c art. 1º, inciso III da CF), o que envolve, sem dúvidas, o direito ao tratamento digno, com o uso de procedimentos adequados.

Não se pode admitir tutelar a atividade econômica em detrimento da dignidade da pessoa humana e demais direitos supramencionados quanto ao tratamento adequado, dentre tantos outros.

Em razão do entendimento ora consolidado pelo STJ, o qual certamente ensejará em precedentes pelas operadoras de saúde, o estreitamento da relação entre médico e paciente será de suma importância, para que haja adesão ao tratamento prescrito, ainda que enquadrado na "excepcionalidade" das referidas exigências, com a efetiva cobertura dos procedimentos necessários.