A legalidade da "cláusula de quarentena" nos contratos de trabalho

Em que pese haver uma considerável razão de profissionais pretendendo sua primeira colocação ou sua recolocação em um mercado de trabalho significativamente competitivo, não se pode deixar de considerar a escassez de profissionais devidamente capacitados e cujas competências lhes permitam a assunção imediata de determinadas atividades.

Some-se a esta condição o fato de que capacitar profissionais - sobretudo os mais especializados - implica em considerável custo às empresas, seja sob o prisma financeiro, seja sob o prisma organizacional, pois não se pode olvidar o fato de que o tempo e recursos dedicados à formação dos trabalhadores também conservam relevante impacto.

Considerar esse panorama é importante na medida em que, não raras vezes, empresas buscam assediar profissionais que trabalham em empresas - concorrentes ou não -, pois reconhecem a aptidão e prontidão dos mesmos, superando a necessidade de capacitá-los, condição que demandaria investimento e tempo.

Com certa frequência se observa esse assédio por parte de empresas tomadoras de serviços em relação aos trabalhadores terceirizados. Outrossim,  não é difícil profissionais assumirem cargo de gestão em uma nova empresa e buscar trazer pessoas conhecidas e de confiança para integrar sua nova equipe.

Esse aliciamento pode ser considerado como verdadeiro assédio profissional e é conveniente saber se há algum impedimento, se há algum limite e se há como evitar a migração de empregados estratégicos.

De início cumpre esclarecer que não há em nosso ordenamento jurídico nenhuma proibição quanto à contratação de empregados por empresa diversa daquela em que trabalha, mesmo tratando-se de empresa concorrente.

Essa "não proibição" tem origem nas regras de livre mercado, por força das quais as empresas têm a liberdade de promover propostas a profissionais e oferecer aos mesmos os bônus que julgar conveniente, competindo a esses profissionais optar por aceitar ou não as propostas, considerando as que mais lhe forem atrativas.

Contudo, é preciso atentar à regra do art. 608 do Código Civil, o qual determina que aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Não há um posicionamento jurisprudencial pacífico sobre o tema, sendo que em alguns julgados não entendem devida indenização pleiteada, justamente em virtude das regras da concorrência e livre iniciativa de mercado.

Entretanto, é juridicamente possível que a empresa - cujo profissional foi aliciado e acabou por aceitar proposta de empresa diversa - pretenda judicialmente ser indenizada, ainda não havendo posicionamento sólido da jurisprudência.

Para evitar essa migração, a empresa pode contratar - por escrito - com seus empregados a vedação de que os mesmos venham a integrar empresas concorrentes por período que pode variar de trinta dias a dois anos, período no qual a empresa há de remunerar o ex-empregado conforme ajuste estabelecido.

Uma outra relevante questão concerne aos segredos profissionais e, mais do que o ajuste no sentido de obrigar o profissional recém-egresso ao período de impedimento acima referido, é preciso proteger as informações. E é nesse sentido que recomendamos às empresas que pactuem com seus empregados - sobretudo com os que ocupam posições estratégicas - o termo de confidencialidade.

Se o ex-empregado romper com a obrigação de sigilo poderá responder criminalmente em razão da conduta tipificada no art. 154 do Código Penal e sofrer responsabilização civil pelos danos porventura deflagrados - não se olvidando o fato de os sócios e diretores da empresa contratante poderem ser responsabilizados pela prática de concorrência desleal.

Oportuno convocar atenção ao fato de que a  Lei 13.709/18 - conhecida por Lei Geral de Dados Pessoais (LGPD) - também estabelece relação protetiva aos segredos do negócio. 

Diante do que se apresenta, sempre recomendamos às empresas que já se preocupem com estas hipóteses na fase prévia de contratação de profissionais que venham a ser selecionados para cargos de confiança, em razão dos quais conhecerão todo o planejamento empresarial e a estratégia de mercado - sempre é melhor pecar por excesso de cautela.

Não sendo objetivo de enfrentamento por nossas breves considerações, não podemos deixar de lado a ética profissional. Até que ponto infringe a ética quem promove a proposta de trabalho e quem a aceita? - esta é uma questão muito delicada.  Se de um lado espera-se um comportamento probo entre as corporações, de outro lado vige a livre concorrência; se de um lado não se espera haja aliciamento, de outro lado nada obsta seja promovida proposta de trabalho e exercida a prerrogativa do profissional optar pelas condições que melhor lhe aprouver. Assim, não se pode compreender exatamente por uma infração ética propriamente dita, sem embargos de outros posicionamentos.

Reiteramos, pois, não ser possível impedir a migração de profissionais, mas as empresas podem se salvaguardar - no limite da lei - contratando com seus empregados o que o mercado chama informalmente de "período de quarentena" e pactuando obrigações quanto à mantença do sigilo profissional; tais medidas não oferecem proteção absoluta, mas minoram o risco de forma considerável.

Há quem compreenda que a pactuação de tal cláusula ofenderia o princípio do livre acesso ao mercado de trabalho previsto no inciso XIII do art. 5º da CF/88, sendo certo tratar-se de uma posição minoritária.

Suscite-se, entretanto, que a Justiça Especializada do Trabalho mantém compreensão favorável à estipulação contratual do referido "período de quarentena", sendo permitido ao empregador impor ao empregado se comprometa a não praticar - pessoalmente ou por interposta pessoa - atos que possam figurar como ato de concorrência quando do desfazimento da relação de trabalho.

Este entendimento busca égide no art. 444 consolidado, à luz do qual as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Embora não haja previsão em nosso ordenamento jurídico, impõe-se observar algumas regras quanto ao estabelecimento da cláusula de "quarentena profissional", quais sejam:

1.            Há de ser ter real justificativa para tal previsão;

2.            Há de ser observado o limite máximo de dois anos;

3.            Há de se estabelecer limites geográficos da restrição;

4.            Há de existir relação entre as atividades restritas e as exercidas pelo ex-empregado;

5.            Há de se estabelecer compensação financeira pelo período de restrição;

6.            Há a possibilidade de se estabelecer outros tipos de compensação pelo período de restrição;

7.            Há de se prever sanção em caso de inobservâncias das regras; e

8.            Há de se atentar para que não haja prejuízo ao ex-empregado, sob pena de nulidade. 

Em uma primeira conclusão, os profissionais cujo contrato de trabalho preveja cláusula estipulando o "período de quarentena" estão menos suscetíveis ao assédio por parte de outras empresas do que aqueles em cujo contrato não exista tal previsão. Importante registrar, porém, que independentemente de  haver ou não tal previsão contratual, todo ex-empregado que prejudicar o ex-empregador poderá ser suscetível de responsabilidade civil e criminal.

Por fim, recomendamos aos empregadores que permaneçam atentos e estabeleçam a previsão contratual da cláusula de "quarentena" nos contrato de trabalho daqueles profissionais que, ao menos potencialmente, possam ser assediados por empresas outras. O assédio não e pode impedir, mas os interesses do empregador de pode (deve!) se proteger.