Há intersecções entre a teoria da aparência e o marketing de emboscada?

Megaeventos, a exemplo dos esportivos (Olimpíadas, Copa do Mundo^® etc.), atraem o interesse organizacional de múltiplos stakeholders¹. O impulso do incentivo à participação e ao prestígio da esfera pública (transformando o evento em uma "ativação") muito se dá em decorrência de ações comerciais (no geral, patrocínios)² por publicidade, propaganda, marketing, merchandising, fomentadas por alguns destes stakeholders.

O interesse no retorno de tal investimento, frequentemente de quantias vultuosas, é de rigor. Muitos destes megaeventos apresentam mecanismos protecionistas aos ativos comerciais avençados entre partners, em face de terceiros, a evitar atos parasitários intentados por estes.³ Exemplo de ato parasitário é o ambush marketing (traduzido comumente como marketing de emboscada), cuja percurso conceitual é bem detalhado por Gerd Nufer:

"'Emboscar' [to ambush] significa atacar de uma posição escondida. Em fontes populares, o marketing de emboscada é, com frequência, usado sinonimamente com termos como 'marketing coattail', 'parasitic marketing' e 'freerider marketing'. Patrocinadores oficiais definem essas emboscadas em direitos de publicidade de alto preço como 'roubo' e enfatizam os aspectos ilegais do marketing de emboscada [...]. No entanto, também há representantes do ponto de vista oposto. Eles veem o marketing de emboscada como um 'poder legítimo' que facilita mais eficiência no mercado de patrocínios. [...]. Portanto, o fenômeno do marketing de emboscada não é novo, mas nos últimos anos tornou-se significativamente mais profissional. Embora inicialmente o assunto fosse quase exclusivamente abordado por autores anglo-americanos, não é mais um fenômeno (anglo)-americano. A crescente agressividade nos mercados de comunicação e patrocínio fez com que o marketing pudesse ser observado em todo o mundo e continuasse a crescer. Uma vez que até agora nenhuma definição uniforme de marketing de emboscada conseguiu prevalecer, diferentes abordagens de definição devem ser contempladas."⁴

Por mais que "nenhuma definição tenha conseguido prevalecer" de maneira homogênea, o referido autor a propõe como sendo "a prática das empresas de usar seu próprio marketing, principalmente atividades de comunicação de marketing, para passar uma impressão [to give an impression], ao público do evento, de associação com o referido, embora tais empresas em questão não detêm direitos de marketing, exclusivos ou não, para este evento, patrocinado por terceiros. Assim, os 'emboscadores' querem promover e vender produtos por meio de uma associação com o evento, como fazem permitidamente os patrocinadores oficiais de tal evento."⁵

Estes traquejos merceológicos, malabares com a função de distintividade, apresentam alguma intersecção com a chamada teoria da aparência?

Tal teorização sobre a aparência de direito se demonstra "aplicável em vários âmbitos"⁶; alguns exemplos dentre outros podem ser encontrados na seara da dogmática do negócio jurídico, dos direitos de crédito, da disciplina consumerista etc. Maurício Bunazar menciona⁷ que a doutrina de Vicente Ráo emprega uma sistematização de requisitos (objetivos e subjetivos) para a tutela do "investimento" da confiança; isto é, a produção de efeitos decorrentes da aparência:

"A aparência de direito se caracteriza e produz os efeitos que a lei lhe atribui, somente quando realiza determinados requisitos objetivos e subjetivos. São seus requisitos essenciais objetivos: a - uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestadamente a apresentem como se fora uma segura situação de direito; b - situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c - e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora legitimo, ou o direito como se realmente existisse. São seus requisitos subjetivos essenciais: a) a incidência em erro de quem, de boa-fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu."⁸

Levando-se em conta estes argumentos, pode-se considerar uma intersecção de cariz principiológico entre o ambush marketing e a teoria da aparência. A Lei Geral da Copa chegou a trazer em seus artigos 32 e 33 a tipificação do marketing de emboscada como ilícito penal na conduta associativa (externa ao local físico do evento) e intrusiva (no local físico do evento).⁹ 

Ambas as modalidades partem do contexto de indução de terceiros (público espectador, consumidores etc.) à crença de que determinados produtos e serviços estão comercialmente vinculados (i.e, "aprovados, autorizados ou endossados") pela entidade organizadora de tal evento quando de fato, e de direito, não estão. Tais destinatários emboscados pelo marketing traquejado podem, sim, terem sido levados a erro, portanto.

Mas o que salta aos olhos neste contexto é o trato do emboscado de forma mediata, sendo as preocupações comerciais da entidade organizadora junto a seus partners o elemento imediato de resguardo. Complexo é cogitar se há a criação de direito subjetivo (i.e. a presença de situação jurídica subjetiva) em face e em detrimento de tal entidade, ou da empresa que embosca, alçando o emboscado ao status de imediato.

Exempli gratia, se a marca de artigos esportivos A, sem vínculo oficial/contratual com o evento, confecciona seu marketing com o ensejo de emboscar o público espectador a dissuadir o sponsor B consigo, e não há o enforcement necessário por parte da entidade organizadora ou do parceiro em face de A, configura-se a aparência?

A confiança e a boa-fé do espectador merecem, por princípio, a aproximação das suas sistemáticas com a do ambush marketing, num esforço de equilíbrio de interesses a beneficiar o evento - e sua proveniência empresarial - junto ao público como um todo, justamente porque "os eventos podem gerar riqueza social, pelo que do ponto de vista econômico não é aconselhável restringir completamente a publicidade em torno de um espetáculo."¹⁰

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1 "Os stakeholders sa~o os pu'blicos de interesse, grupos ou indivi'duos que afetam e sa~o significativamente afetados pelas atividades da organizac¸a~o: clientes, colaboradores, acionistas, fornecedores, distribuidores, imprensa, governo, comunidade, entre outros. O termo stakeholder tem origem no termo stockholder (acionista), e amplia o foco da organizac¸a~o, que antes era satisfazer o acionista e passa a ser satisfazer seus pu'blicos de interesse estrate'gicos, como clientes, funciona'rios, imprensa, parceiros, fornecedores, concorrentes, sindicatos e a comunidade local." (Rocha, p. 6)

2 "A maioria dos patrocínios [sponsorships] consiste em uma coleção de atividades de comunicação, um uso misto de publicidade, relações públicas, promoções de vendas e ferramentas de marketing direto e nisso não há nada de místico sobre o que constitui um patrocínio. No entanto, o que diferencia o patrocínio de outras formas de comunicação é que esse mix pode representar uma relação única, a relação de patrocínio entre os titulares dos direitos e os patrocinadores. Se essa relação for baseada em um 'encaixe' ['fit'] forte e explorável, todo patrocínio é capaz de fornecer um conjunto de comunicações sob medida que pode levar a uma vantagem competitiva para patrocinadores e proprietários de direitos." (Masterman, ebook, tradução nossa)

3 "Sponsorship é, portanto, não apenas uma relação bilateral entre o titular dos direitos e o patrocinador, mas sim uma relação multilateral, envolvendo um número significativo de partes interessadas nesse sistema." (Ferrand/Torrigiani/Povill, ebook, tradução nossa)

4 Nufer, ebook, tradução nossa

5 Op. cit., tradução nossa. Portanto, o ato de emboscada não necessariamente se refere ao ato ilícito relativo ao uso não licenciado de propriedade intelectual. Tanto é que "enquanto na maioria dos países a imitação ou uso indevido de obra artística/literária, marcas, logos ou insígnias constitui ato de violação à propriedade intelectual, e denominar-se falsamente patrocinador oficial de um evento pode constituir violação às práticas leais do comércio, o Marketing de Emboscada por 'intrusão' não é uma figura legalmente definida per se. Como anteriormente comentado, as campanhas desse tipo de marketing não costumam envolver atos ilícitos como a violação de direitos de propriedade intelectual ou de cláusulas contratuais. Elas tão somente aproveitam a notoriedade de um determinado evento para, sem mencionar o nome, marca, insígnia ou logo oficial do evento, promover, de forma autônoma, os nomes, marcas, produtos ou serviços de concorrentes que não contribuíram financeiramente para a realização do evento. Nestas circunstâncias, e por permanecerem normalmente dentro dos parâmetros considerados normais na concorrência, torna-se muitas vezes impossível implementar quaisquer medidas que imponham a sua cessação" (Woltzenlogel, p. 38). Tenha em vista que este artigo é de 2006 e, portanto, anterior às edições das leis relativas à Copa e Olimpíadas que insertam (temporariamente) no sistema jurídico nacional o ambush marketing. 

6 Chinellato/Morato, ebook. Há uma interessante reunião de julgados do STJ referentes a aplicação da teoria da aparência em busílis diversos:

7 Bunazar, ebook.

8 Ráo apud Bunazar, ebook.

9 Dicção parelha é encontrada na Lei sobre medidas relativas aos Jogos Olímpicos, em seus Arts. 19 e 20. Levando-se em conta a natureza penal em que este ato foi insertado, a própria Lei Geral da Copa pôs a termo a vigência do tipo (31/12/2014; sendo 31/12/2016 a vigência do relativo na Lei sobre as Olimpíadas), tornando o marketing de emboscada per se numa questão de iure condendo, ao sabor da "oportunidade" legislativa. A identificação da necessidade de positivação de tal conduta demonstra que é turva a questão no sentido de se aplicar a sistemática do enriquecimento sem causa e/ou da concorrência desleal. Para uma discussão crítica a adentrar no ponto, cfr. Louw.

10 Compte/Saritama, p. 58, tradução livre.