Cancelamento de inscrição na OAB e em outros conselhos de classe

• Dos Conselhos de Classe

Os conselhos de classe são a expressão da vontade de determinado grupo profissional de se organizar. Ademais, revelam o interesse do Estado e da coletividade em controlar as atividades praticadas por alguns grupos profissionais. Nesse sentido, algumas de suas finalidades são:

1. Orientar e fiscalizar o exercício da profissão;
2. Zelar pela reputação da profissão;
3. Organizar a inscrição, o registro e o cancelamento profissional;
4. Ponderar as reclamações e representações;
5. Representar às autoridades competentes, sendo um órgão de consulta do Governo;
6. Dar contas de todos os seus atos.

Os conselhos de classe detêm personalidade jurídica de direito público. São autarquias, unidades integrantes da Administração Pública federal indireta, e por isso, possuem atribuições processuais e tributárias especiais não conferidas às pessoas jurídicas de direito privado, além de serem encarregados ao exercício de atividades do poder de polícia sobre as profissões regulamentadas.

No julgamento do A.M.S. 96.04.39541-6/RS, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no voto do Juiz Relator Edgard Antônio Lippmann jr., acolheu a seguinte tese: "Os Conselhos dos diversos profissionais liberais nada mais são que autarquias criadas pela União, com a finalidade precípua de exercer o poder de polícia mediante a fiscalização das diversas profissões. Assim, as anuidades por eles arrecadadas em face do exercício profissional decorrem do regular exercício do poder de polícia, sendo inegável a sua natureza tributária, pois se subsumam perfeitamente no conceito de taxa, nos termos dos arts. 77 e 78 do C.T.N.

Nesse cenário, observa-se a responsabilidade social que os conselhos profissionais possuem. Por certo, as entidades de fiscalização profissional, no exercício do poder de polícia, devem zelar pela preservação de dois aspectos essenciais, que são a ética e a habilitação técnica adequada para o exercício profissional (COSTA; VALENTE, 2008).

Convém referir que a finalidade de vincular o exercício da profissão à inscrição ou ao registro no conselho profissional correspondente é sempre a proteção da coletividade, porquanto, como dito, é pela inscrição que se aferem as condições e a habilitação para o exercício da profissão e se sujeita o inscrito à fiscalização técnica e ética, dentro dos padrões da regulamentação da profissão firmados para a proteção daqueles valores supremos já referidos, ligados ao seu exercício (GAMBA, 2001, p. 152).

• Da OAB

Seguindo nessa linha de raciocínio, Orlando Costa¹ aponta que o acesso a certas profissões, bem como o seu exercício, revela um interesse público e uma função social, por isso a defesa de uma entidade que controle as atividades profissionais dos advogados.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) costuma ser tratada como entidade não dependente do governo, não configurando como autarquia, portanto. Mas, no exercício de seu papel de organização de controle e fiscalização da profissão do advogado ela não difere de nenhum outro conselho de classe. Essa matéria está no Supremo Tribunal Federal (STF) sob a relatoria da Ministra Rosa Weber MS36376

Por isso, a OAB possui certa natureza autárquica, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, porém não contraria o art. 44,§ I, da lei 8.906/94, o qual dispõe que "a OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico". Esse dispositivo apenas afirma que a OAB é entidade autônoma e independente, não estando subordinada a qualquer órgão da administração pública. A ausência de subordinação ou vínculo não significa dizer que ela não está sujeita ao controle do Tribunal de Contas da União, o que está sob discussão no S.T.F. novamente.

Além disso, a expressão "serviço público", utilizada no mesmo artigo, não explicita um sentido técnico, como o serviço prestado pelo Estado e sujeito ao controle dos entes da Administração Pública. Mas, no sentido de serviço dirigido a todos, como atividade administrativa executada por pessoa jurídica diversa do Estado (DINIZ, 2014).

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I - Defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II - Promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

§ 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

§ 2º O uso da sigla OAB é privativo da Ordem dos Advogados do Brasil.

Dessa maneira, a lei confere certo poder de autoridade à Ordem na regulamentação da advocacia, controlando o acesso à profissão, averiguando questões disciplinares a até impondo sanções administrativas, conforme será abordado adiante.

• Inscrições e Licenças - Requisitos para a obtenção, fiscalização, e manutenção dos requisitos por todo o tempo do exercício profissional

Em todos os Conselhos de Classe existem normas que exigem o cumprimento de requisitos para a inscrição nos conselhos.

Na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a previsão é do art. 8º e incisos da lei 8906/94. No Conselho Regional dos Corretores de Imóvel (CRECI) art. 12º da lei 6530/78. No Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA) art. 3º na lei 5.194/66. No Conselho Federal de Odontologia (CFO) art. 13º e parágrafos da lei 4324/64, e assim por diante.

Em linhas gerais, requerem diploma universitário ou título de técnico, comprovando a capacitação intelectual para exercer determinada profissão, além de ética no cumprimento de seu ofício. Portanto, o deferimento de inscrição não é ato discricionário, deve ser devidamente fundamentado, e é ato vinculado. Preenchidos os requisitos, defere-se a inscrição, não preenchendo não se defere.

[...] ao apreciar o pedido de inscrição, deverá ser verificado se estão atendidos os requisitos objetivos, que são a qualificação técnica e a documentação pertinente, e os subjetivos, que comprovem ser a pessoa possuidora dos padrões morais e éticos que a profissão exige (MAURIQUE, 2008, p. 209).

Semelhante compreensão pode ser encontrada na decisão do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que segue:

Inscrição. Indeferimento. Falta de requisito de idoneidade moral para inscrição como advogado ex-servidor da Polícia Federal demitido por Decreto Presidencial 'por praticar ato lesivo do patrimônio de pessoa natural, com abuso de poder, prevalecendo-se da condição de servidor policial e por contumácia na prática de transgressões disciplinares'. Trata-se de processo administrativo cujo juízo não se vincula a processo judicial, é irrelevante a ausência de pena criminal ou administrativa com pressuposto do indeferimento do pedido de inscrição. Precedentes do Conselho Federal da OAB. Recurso improvido. (Conselho Federal, 1ª Câmara Proc. 005.042/97/PC, relator Cons. Heitor Regina, DJ 11.07.1997).

Vale destacar ainda que para o jurista Jorge Maurique o conselho está realizando atividade eminentemente estatal, por delegação. Dessa maneira, ao apreciar o requerimento de inscrição está exercendo um legítimo poder de polícia naquilo que lhe foi delegado pela União através de lei em sentido formal².

Ainda, conforme o parágrafo único do art.78 do CTN, que determina a regularidade do poder de polícia, todas as condições e requisitos da inscrição, como os determinados procedimentos administrativos dos Conselhos de Classe devem estar impreterivelmente estabelecidos por lei, evitando assim, possível abuso ou desvio de poder. Tratando-se de órgão público, todo ato administrativo deve ser praticado em obediência a lei.

• Perda de requisitos da inscrição e seu reconhecimento

Mesmo depois de outorgado o direito à inscrição, pode a entidade fiscalizadora e reguladora da profissão rever o ato administrativo de concessão da licença, quer por ter sido omitido um dos requisitos de inscrição, por apuração subsequente, quer pela perda de um ou de alguns dos requisitos então exigidos para a obtenção da licença para o exercício da profissão.

A manutenção de todos os requisitos para inscrição após o seu deferimento existe em toda a legislação pertinente a regulamentação de cada profissão.

A perda de requisitos para a inscrição a qualquer momento enseja o cancelamento, da inscrição. É o caso da superveniência de inidoneidade, requisito indispensável à inscrição e à manutenção nos conselhos, ou mesmo a prática de crime infamante. De toda forma, todo ato de cancelamento deve preceder de instauração do devido processo, com as garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório. Afinal, "A extinção da punibilidade da prescrição punitiva não afasta a existência do fato tipificado como crime, notadamente se infamante [...] impedindo a inscrição do interessado" (LOBO, 2018. p. 124)

No caso da lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia) há a previsão de reconhecimento e declaração de perda dos requisitos para inscrição, relativo à idoneidade moral pelo Conselho Pleno, por 2/3 de seus votos. Dessa maneira, o Regulamento Geral do Estatuto traz em seu art. 20, §2º "a conduta incompatível com a advocacia, comprovadamente imputável ao requerente, impede a inscrição no quadro de advogados".

Os chamados "crimes infamantes", como por exemplo, o estelionato ou a falsificação ideológica, também estão abarcados no regimento legal, conforme prevê o §4º do art. 8º "não é considerado idôneo aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial". Tema explorado pela advogada e professora Laurady Figueiredo:

Apenas para aprofundar o entendimento acerca da idoneidade moral, reforçamos que a manutenção deste requisito é avaliada permanentemente, mesmo após a inscrição nos quadros de advogados. O Estatuto da Advocacia prevê duas infrações específicas, dirigidas aos advogados, com abordagem relativa à inidoneidade e ao crime infamante (art.34, XXVII e XXVIII). A prática dessas condutas com a condenação no respectivo processo disciplinar, importa em exclusão dos quadros da Ordem e no cancelamento da inscrição. No entanto, mesmo após a exclusão será possível requerer nova inscrição, desde que o interessado atenda ao disposto no art. 11, §3º c.c. o parágrafo único do art.41 EAOAB do Estatuto da Advocacia, promovendo, quando for o caso também a reabilitação judicial .

A respeito do tema a jurisprudência se pronuncia sob o seguinte raciocínio

Advogado, que por duas vezes, é penalmente condenado, com trânsito em julgado, por se apropriar de quantias de seus clientes, a eles somente repassando parte do numérico e com cheques sem fundos. Caráter infamante da conduta, não obstante a ausência de nota expressa à tal qualificação, nas sentenças. Evidência da ausência do requisito da idoneidade moral, para que se mantenha a inscrição. Aplicação da pena de exclusão, com fulcro no art. 8º e seu parágrafo 4º, do Estatuto. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos, acima epigrafado, acorda a E. 2ª Câmara, por unanimidade, em conhecer do recurso e, por unanimidade, em lhe negar provimento, na forma do voto relator, que passa a integrar o presente (Conselho Federal - 2ª Câm. - Proc. nº 001.843/97/SC, rel. Cons. Sergio Ferraz (AC), v.u., j. em 09-03-98, DJ de 26-03-98).

Quanto ao crime infamante, ainda, nas palavras de Paulo Lobo

Há uma hipótese taxativa de inidoneidade moral, dada sua gravidade, contida no § 4º do art. 8º e que merece destaque: a do crime infamante. Não é qualquer crime, mas aquele, entre os tipos penais, que provoca forte repúdio ético da comunidade geral e profissional, acarretando desonra para seu autor, e que pode gerar desprestígio para a advocacia se for admitido seu autor a exercê-la. Infamante é conceito indeterminado, de delimitação difícil, devendo ser concretizado caso a caso pelo Conselho Seccional. (LOBO, 2018. p. 124)

Nessa mesma direção, já tive a oportunidade de manifestar que o conceito de crime infamante é indeterminado, e tendo em vista a sua generalidade, os Conselhos de Classe deveriam ser casuísticos, indicando especificamente as condutas tidas como infamantes, evitando interpretações que fogem às bases morais e valorativas em vigência (DINIZ, 2006).

• Consequências: baixa ou cancelamento de inscrição

• Cancelamento por vontade

O cancelamento de sua própria inscrição perante o Conselho de Classe é um direito subjetivo, que não deve ser violado. Conforme as legislações de Conselho, como o art. 11, inc. I da lei 8906/94, e até a Constituição Federal.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. CANCELAMENTO DE REGISTRO PROFISSIONAL. INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA DE ANUIDADES. ART 5º, XX DA CF. O direito de desligar-se dos conselhos de fiscalização profissional é livre, bastando a manifestação de vontade do inscrito, não podendo ser condicionado ao pagamento de anuidades, sob pena de afronta ao art. 5º, XX, da CF/88. (TRF-4 - APL: 50517334920164047100 RS 5051733-49.2016.404.7100, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 31/5/17, QUARTA TURMA)

Após a solicitação formal do pedido de cancelamento a cobrança de anuidade é indevida. O conselho pode exigir, sem que isso constitua abuso, o pagamento das anuidades devidas pelo tempo em que estava inscrito e pode indeferir, até que seja realizado o pagamento, o pedido de exclusão (MAURIQUE, 2008).

• Cancelamento por incompatibilidade

No caso de o inscrito assumir função profissional incompatível com o Conselho de Classe em que está associado, a inscrição deverá ser cancelada. Seja por iniciativa própria ou por ofício promovido pelo conselho competente.

• Cancelamento como sanção ou ato administrativo vinculado

Conforme já discutido, manter a ética como fundamento do exercício profissional é exigência mínima para a manutenção da inscrição nos Conselhos de Classe. Em caso de descumprimento, sanções serão impostas proporcionalmente à gravidade da infração, podendo ir da advertência reservada até a suspensão temporária do exercício, ou até mesmo o cancelamento da inscrição. Nessa linha, segue a jurisprudência:

Administrativo - Exercício ilegal da medicina - Cassação do exercício profissional da medicina - Aplicação da Lei 3.268/57, art. 22, letra e, e arts. 4º (a e b), 30 e 45 do Código de Ética Médica. Preliminar de intempestividade do recurso rejeitada. Decisão do Conselho Regional de Medicina de São Paulo, confirmada pelo Conselho Federal de Medicina, declara médico culpado por exceder os limites do exercício da medicina, infringindo o Código de Ética Médica.

Aplicação de injeção de rejuvenescimento provoca morte m paciente e graves lesões em outros. Decisão da Justiça Criminal nega nexo de causalidade material entre a ação do autor e os fatos, mas entende que o médico excedeu os limites de sua profissão, com fim de lucro. A decisão no juízo criminal não impossibilita a sanção disciplinar. Prática de crime previsto no art. 288 do Código Penal. Apelação provida. Decisão unânime. (TRF 2ª Região, 3ª Turma, AC 0200629, ano 1991, RJ, Juiz Celso Passos, DJ 27.10.1997)

• Cancelamento de inscrição na OAB

Não se trata de processo disciplinar ético, mas de processo administrativo pela perda de requisito exigido para a inscrição que deve ser mantido durante todo o exercício profissional do advogado. Portanto, não se trata de processo disciplinar, enquadrando-se no poder geral de cautela da OAB quanto à fiscalização e organização da classe (art. 44 da lei 8906/94). Assim fundamenta-se a decisão:

A perda superveniente à inscrição de um ou alguns dos requisitos previstos no art. 8º do EAOAB, implica na aplicação do art. 11, para o cancelamento da inscrição de advogado.

Se o conjunto de atitudes e condutas nas circunstâncias concretas demonstra que as condutas do representado ultrapassaram os limites da normalidade, a comprometer a idoneidade apurada por ocasião da inscrição e comprometimento do prestígio e da austeridade da instituição OAB, de modo a prejudicar o seu funcionamento e o cumprimento de seu dever de fiscalizar e ordenar e organizar o funcionamento da entidade pública que é a OAB, como previsto na lei 8.906/94, o resultado deve ser o cancelamento da inscrição.

O Conselho Estadual de São Paulo, no caso de um inscrito decidiu pelo reconhecimento de sua inidoneidade, e cancelou lhe a inscrição. O conjunto e a gravidade das condutas praticadas é que determinaram a decisão do E. Conselho Estadual, que foi confirmada pelo E. Conselho Federal (Processo 79.0000.2015.012177-97).

É claro que para decidir quanto à declaração de inidoneidade e consequente cancelamento de sua inscrição depende de se lhe facultar o direito à ampla defesa e ao contraditório, como previsto no art. 5º LIV e LV da Constituição Federal e do pronunciamento de 2/3 dos componentes do Conselho Estadual da OAB/SP., Mas, diante de sua condição, o profissional inscrito tem o dever de conhecimento de todos os requisitos e circunstâncias normativas.

Medidas devem ser tomadas de imediato pela secretaria da OAB para a concretização dos fins essenciais da Ordem e a efetividade das medidas a serem pautadas no processo de apuração de fatos e reconhecimento da inidoneidade moral.

Processos disciplinares a que responde o advogado sujeito ao cancelamento da inscrição, após a votação do Conselho Pleno da OAB/SP, por seus membros titulares, na proporção de 2/3 dos presentes titulares ou seus substitutos, que devem reconhecer a inidoneidade superveniente à inscrição. Conforme demonstra a Segunda Câmara do CFOAB:

advogado condenado pela prática do crime previsto no art. 312 c/c 71 e 288 do Código Penal Brasileiro, havendo provas exuberantes de má conduta profissional com a perda do requisito de idoneidade moral previsto no art. 8º, inc. VI, da lei n. 8,906 de 4-7-1994, deve ter a sua inscrição cancelada na forma do art. 11, inc. V, da mesma lei" (Recurso 0305/2002/SCA)

• Atividade fiscalizatória dos conselhos e revisão dos processos inscricionários

Os Conselhos de classe, todos sabem disso, têm como finalidade a organização, controle e fiscalização do exercício da profissão. Todavia, são poucos os conselhos que preveem sanções disciplinares específicas, incluindo o cancelamento da inscrição. Na lei Federal 6.530/78 que regulamenta o trabalho dos corretores de imóvel, encontra-se o seguinte dispositivo:

Art. 21. Compete ao Conselho Regional aplicar aos Corretores de Imóveis e pessoas jurídicas as seguintes sanções disciplinares;

I - Advertência verbal;

II - Censura;

III - multa;

IV - Suspensão da inscrição, até noventa dias;

V - Cancelamento da inscrição, com apreensão da carteira profissional.

§ 1º Na determinação da sanção aplicável, orientar-se-á o Conselho pelas circunstâncias de cada caso, de modo a considerar leve ou grave a falta.

§ 2º A reincidência na mesma falta determinará a agravação da penalidade.

§ 3º A multa poderá ser acumulada com outra penalidade e, na hipótese de reincidência na mesma falta, aplicar-se-á em dobro.

§ 4º A pena de suspensão será anotada na carteira profissional do Corretor de Imóveis ou responsável pela pessoa jurídica e se este não a apresentar para que seja consignada a penalidade, o Conselho Nacional poderá convertê-la em cancelamento da inscrição.

Há conselhos de classe que instituíram programas de fiscalização, com contratação de fiscais capacitados para o exercício desta função. E as medidas são reais e se fazem presentes, quer no seu viés preventivo, como também no sancionatório, prevenindo ocorrências graves com comprometimento da imagem da entidade e dos profissionais.

Deve prevalecer o princípio da revisão do processo disciplinar a todo tempo, pelo órgão encarregado da fiscalização profissional. E caso o Conselho de Classe não tenha um sistema de fiscalização, que o faça contratando e treinando fiscais para prevenir atitudes ou infrações disciplinares e controlar o exercício da profissão só por pessoas inscritas e credenciadas.

Ademais, antes de aplicar qualquer pena na esfera sancionatória, o órgão de fiscalização e controle da profissão deve orientar a disciplina dos seus inscritos, buscando evitar o enorme contingente de processos disciplinares que aportam os tribunais de ética (DINIZ, 2006).

• Cancelamento ou baixa de inscrição como ato administrativo vinculado, que não representa apenamento por conduta infracional

O ato administrativo de declaração da perda de idoneidade vincula a administração da OAB à prática do ato do cancelamento da inscrição.

Nada tem de discricionário o ato, mas sim de ato vinculado, obrigando a administração à prática do ato segundo os ditames legais previamente estabelecidos (art. 8, IV, e 11, V da lei 8.906/94). Como ato plenamente vinculado, não resta espaço para, diante das circunstâncias concretas, apuradas e relatadas, ensejar conclusão diferente da aplicação do contido na lei 8.906/94. Bem como a advogada Gisela Ramos ressalta, o cancelamento da inscrição não é pena, mas medida de ordem meramente administrativa. Essa diferenciação é relevante, pois reflete no procedimento que deve nortear o processo⁴.

É válido mencionar, conforme a mesma autora demonstra, que o cancelamento da inscrição se concretiza com o recolhimento dos documentos de identidade profissional e com a anotação no assentamento do advogado junto à secretaria da Seccional respectiva.  A parir desse momento, os efeitos do cancelamento passarão a ser produzidos.  Todavia, nas situações em que o cancelamento decorreu do motivo de nulidade da inscrição, seus efeitos retroagem à data do ato que a concedeu.

A licença para o exercício da profissão regulamentada em lei está vinculada ao preenchimento e manutenção dos requisitos, cabendo então à OAB verificar se aqueles requisitos, no caso de idoneidade, não mais se verificam, reconhecida a inidoneidade, deverá cancelar a licença sem qualquer outra indagação, e sem necessidade até de qualquer pronunciamento judicial. O ato é vinculado e vale por si. São exemplos:

1. Não é punição o fato de cancelar a inscrição se descobrir que o diploma é falso. É mero ato administrativo vinculado.
2. Não se instaura processo disciplinar para comprovar a perda da capacidade civil (Mal de Alzheimer..., por ex.).
3. Ou se anular ou invalidar o exame de ordem
4. Cancelamento por perda de idoneidade.
5. Se apurar a qualquer tempo que o diploma do exame de ordem é falso.

Ademais, o Conselho Federal da OAB editou a súmula 09/19 que acrescentou mais um motivo para indeferimento ou cancelamento, a prática de feminicídio. Pois, a prática de violência contra a mulher demonstra a ausência de idoneidade moral para a inscrição de bacharel em Direito nos quadros da OAB.

Em nenhuma dessas hipóteses é necessário instauração de processo disciplinar, para que a OAB cancele a inscrição. É processo administrativo, não disciplinar, embora possa obedecer ao mesmo procedimento. Portanto, é mero ato administrativo vinculado, na hipótese dependente do pronunciamento de 2/3 do Conselho Pleno, por voto de seus titulares ou suplentes convocados (ver art. 8º,VI e §3º, da lei 8.906/94).

Vale destacar que, segundo Luísa Gamba, os atos profissionais podem gerar efeitos, civis, penais e administrativos. Todavia, aos Conselhos de Classe cabe exclusivamente a responsabilidade administrativa, observando a falta de ética ou de técnica profissional e aplicando as penalidades estabelecidas por lei. Enquanto a apuração das responsabilidades civil e penal é privativa do judiciário⁵. 

• Traços distintivos entre perda de requisito para a inscrição e sanção disciplinar por conduta antiética

Responsabilidade da OAB pelas práticas reiteradas do inscrito, sem providências para o cancelamento.

O Conselho de Classe tem como espinha dorsal de seu trabalho a fiscalização de seus inscritos, ou seja, sua obrigação principal é fiscalizar e controlar o exercício da advocacia, segundo as regras ou normas legais e éticas. O descuido na fiscalização pode gerar prejuízos e até mesmo responsabilidade civil por danos que o inscrito venha a causar a clientes, pela incúria, pela demora de atividades do Conselho.

Por isso, é necessária uma análise ampla do conjunto legal disponível no Estatuto da Advocacia e da OAB.  Explorando o art. 8º, o art. 11 e o art. 34, inc. XXVII não de maneira isolada, mas sim como parte de um todo jurisdicional. Ou seja, é preciso que se faça uma interpretação sistemática da lei 8906/94, cujo objetivo principal é a fiscalização, ordenamento e disciplina da classe. O art. 8º aborda a inscrição e o art. 11 o cancelamento, enquanto o art. 34, XXIII e XVIII trata sobre a perda da idoneidade e da prática do crime em infamante, não deixando passar despercebidas as atividades nocivas à sociedade destinatária dos serviços profissionais.

E isso ocorre com os demais Conselhos de Classe, mas legislação diferente. No sentido de reprovação, que recomenda a baixa ou cancelamento da licença. O desprezo pelas regras de conduta moral, e a prática reiterada de infrações graves e delitos apenados pela justiça impõem a atitude de cancelamento, de sorte a impedir a continuação de práticas deletérias e moralmente inidôneas, afetando o próprio decoro da profissão.

Bem como a demonstração de incapacidade técnica, a infringência à deontologia, requer procedimento administrativo punitivo, no intuito de proteger à sociedade que utiliza dos serviços prestados por determinados profissionais. Conforme definição do jurista Jorge Maurique "Deontologia é o conjunto de regras e princípios que ordenam a conduta de cada profissional, que é o que popularmente se conhece como ética profissional. Não ficaremos apenas no plano da moral, mas sim da moral profissional, que envolve a prática profissional".⁶

A relevância de uma cultura profissional ética foi bem tratada por Paulo Lobo

A ética profissional não parte de valores absolutos ou atemporais, mas consagra aqueles que são extraídos do sendo comum profissional, como modelares ara e reta conduta do advogado. Diz Goffredo Telles Junior (1988, p. 236) que "uma ordem ética é sempre expressão de um processo histórico. Ela é, em verdade, uma construção do mundo da cultura. Em concreto, cada ordem ética é a atualização objetiva e a vivência daquilo que a comunidade, por convicção generalizada, resolveu qualificar de ético e de normal". São tópicos ou topoi na expressão aristotélica (Viehweg, 1979, p. 23), ou seja, lugares-comuns que se captam objetivamente nas condutas qualificadas como corretas, adequadas ou exemplares; não se confundem com juízos subjetivos de valor.

Quando a ética profissional passa a ser objeto de regulamentação legal, os topoi convertem-se em normas jurídicas definidas, obrigando a todos os profissionais (LOBO, 2016, p. 212).

Na verdade, reconhecida a inidoneidade, e para que a OAB cumpra sua obrigação de fiscalização profissional, a consequência deve ser o cancelamento da inscrição, e não a aplicação de sanção disciplinar, eis que não se constitui em falta disciplinar, mas perda de requisito indispensável ao exercício da profissão.

• Inexistência de "bis in idem" entre sanção por infração disciplinar e perda de requisito exigido para inscrição e sua manutenção

A defesa da inexistência do" bis in idem" remonta à Idade Antiga da história. No ano de 355 a.C já é possível identificar a definição do termo "e bis in idem" em um discurso pronunciado por Demóstenes contra Leptino: "[...] As leis proíbem que o mesmo homem seja processado duas vezes pelo mesmo assunto, seja uma ação civil, um escrutínio, um pedido contestado ou qualquer outra coisa da mesma espécie".

Segundo Keity Saboya, na contemporaneidade esse princípio possui dúplice vertente: primeiramente, apresenta natureza processual, proibindo a renovação de processos ou julgamentos pelos mesmos fatos, guiado pela segurança jurídica há a presunção da veracidade das relações jurídicas já decididas. Por outro lado, seria um princípio do direito material, segundo o qual ninguém deve ser apenado mais de uma vez pelos mesmos fatos, nessa linha Vervaele aponta para uma fundamentação na proteção judicial para o cidadão em face do ius puniendi do Estado, indicando que seria corolário, dentre outros, do princípio do devido processo legal e de um processo justo.⁷

O histórico fundamento "ne bis in idem" já se encontra cristalizado no ordenamento jurídico brasileiro, conforme demonstra a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência.

A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar

Violação ao dever de lealdade e boa fé. Infração configurada. Dosimetria. Bis in idem. 1) As alegações de cerceamento de defesa são mera reiteração de teses anteriores, as quais restaram devidamente analisadas pelas instâncias de origem, expressamente, sem que a parte recorrente tenha impugnado qualquer fundamento adotado, em nítido desprestígio ao princípio da dialeticidade. 2) Advogado que ajuíza ações com as mesmas partes e pedidos idênticos, buscando obter vantagem indevida para seu cliente, comete infração às normas éticas da profissão. 3) Aplicação de suspensão do exercício profissional acima do mínimo legal, tendo em vista a existência de condenação disciplinar anterior. Em sendo valorada a reincidência para fins de majoração da reprimenda, ou seja, impor suspensão ao invés de censura, não pode a mesma circunstância ser utilizada para exasperação do prazo de suspensão do exercício profissional acima do mínimo legal, constituindo-se nítido bis in idem. 4) Recurso parcialmente provido para reduzir a penalidade de suspensão do exercício profissional para o mínimo legal de 30 dias. (RECURSO 49.0000.2017.005532-0. Relator: José Agenor Dourado. DOU, S.1, 01.02.2018, p.187)

Não se apura a infração disciplinar do advogado, mas a perda de um requisito necessário à inscrição, que é função da OAB, como prevê o art. 8º, §4º da lei 8.906/94. Não se tratando de processo disciplinar não se pode falar em "bis in idem", até porque cancelamento de inscrição não é pena, e sim ato administrativo vinculado, de obrigatório cumprimento, após a decisão do Conselho, retro referida. Não se trata de julgamento por um fato típico, previsto na lei, a ensejar punição. Mas, sim de verificação e constatação da conservação e manutenção do requisito para a inscrição. Não se trata de punição por falta disciplinar, ou pela mesma falta a impor determinada reprimenda. Não se repetem idênticos procedimentos disciplinares.

• Responsabilidade civil por inércia ou incúria dos Conselhos de Classe

Do afastamento da responsabilidade da OAB por tomar atitude na fiscalização, com a possível responsabilização em ação indenizatória, afastada, ao ser tomada a atitude. A seguir, jurisprudência neste sentido: (STF)

Agravo Regimental RE 935.061 Mato Grosso do Sul

Relator: Ministro Luís Roberto Barroso

ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. DEVER DE FISCALIZAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 279/STF

1. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nº 282 e 356/STF.

2. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF.

3. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(STF; ARE-AgR 935.061; MS; 1ª T.; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; DJE 03/10/2016; p. 33)

Destaca-se do V.Acórdão de origem o seguinte trecho da ementa:

[...] Nós temos do art. 15, alínea "c", da lei 3.268/57, é dever do Conselho Regional de Medicina fiscalizar a atuação dos médicos com exercício na respectiva região. Consta de os autos ter o CRM/MS sido notificado, pela primeira vez, acerca das imperícias médicas de Alberto Rondon no ano de 1992. A despeito disso, o Conselho apenas decidiu pela cassação do diploma do registro profissional do então médico em 17 de fevereiro de 2001, decisão essa confirmada pelo Conselho Federal de Medicina em 11 de abril do ano seguinte. Da atuação tardia do CRM/MS - quase uma década após ter sido primeiramente notificado - decorreu diretamente a causação do dano em inúmeras vítimas, atendidas por Alberto Rondon, nesse ínterim. Concorrendo o CRM/MS com a pessoa responsável para o resultado danoso (seja por negligência ou por omissão administrativa), haverá a solidariedade, pois agiu o Conselho com culpa in omittendo ou in vigilando. Mantida a condenação do CRM/MS a solidariamente indenizar os danos materiais, morais e estéticos causados às ex-pacientes de Alberto Rondon em montante a ser apurado em liquidação de sentença [...].

O Tribunal Regional Federal segue em harmonia temática e decisória:

CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA - CREA. CASO "PALACE II". PROCESSO ADMINISTRATIVO ÉTICO-DISCIPLINAR. CARÁTER RESERVADO. DECLARAÇÕES O PRESIDENTE DA AUTARQUIA SOBRE SUA INSTAURAÇÃO, CASADIRAS DE DANO À HONRA SUBJETIVA E OBJETIVA DOS ATORES, RESOINSABILDADE OBJETIVA DO CREA. 1. A resolução n. 401, de 1995, do Conselho Federal de Engenharia, arquitetura e Agronomia, ao instituir o Manual de Procedimentos para a Condução de Processo de Infração ao Código de Ética Profissional do Engenheiro, dispôs que tais processos correrão em caráter reservado (art. 5º), pelo que a divulgação da instauração de processo administrativo ético-disciplinar contra os apelantes, ademais com declarações que importaram prejulgamento, constitui constrangimento ilegal que causa danos à honra subjetiva e objetiva dos autores. 2. Comprovado, nos autos, o nexo de causalidade entre os fatos imputados ao réu e o dano sofrido pelos autores, é devida a indenização pleiteada, nos termos do pedido. 3. Ação que se julga procedente. 4. Apelação provida. 5. Recurso adesivo não reconhecido. (TRF -1- AC: 21752 MG 1999.38.00.021752-1, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 2/12/02, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 10/2/03 DJ p. 198) 

A inércia ou incúria dos conselhos pode gerar responsabilidade civil, dos Conselhos, na medida em que deixar passar o tempo sem cumprimento do papel fiscalizatório corporativo. É necessário que se cumpra o papel fiscalizatório da entidade corporativa, no sentido de cumprimento de seus deveres precípuos de prevenção e fiscalização. Não é só vincular-se à ética profissional, mas também ao cumprimento de seu dever primordial regulatório da atividade profissional, não deixando passar despercebidas as atividades nocivas à sociedade destinatária dos serviços profissionais.

A responsabilidade civil das entidades de classe decorre do descumprimento do dever de fiscalização inerente a sua finalidade, bem como a adoção de medidas coercitivas e disciplinares, a tempo, afastarem-se as responsabilidades dos conselhos. Basta que se demonstre o nexo causal entre a incúria, a inércia do conselho respectivo, quanto às práticas de infrações, para que se possa exigir-lhe indenização. Não se pode esquecer ainda da natureza pública dos conselhos e da possibilidade de se reconhecer que não se apura culpa, eis que a responsabilidade é objetiva.

• Exercício da profissão por não inscritos.  Dever de fiscalização dos Conselhos

O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil caracteriza como infração disciplinar, no art. 34, I, a prática de exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos. O dispositivo, então, abrange duas condições: prática infração disciplinar quem facilita, por qualquer meio, o exercício de atividades advocatícias por quem não esteja inscrito na OAB e quem está proibido de advogar, seja porque ainda não é inscrito ou por estar com a inscrição suspensa. (MAMEDE, Gladston. 2003)

EMENTA 088/2014/SCA-PTU. Recurso ao Conselho Federal. Art. 34, I, do EAOAB. Infração configurada. Recursos não providos. 1) Constitui infração disciplinar facilitar, por qualquer meio, o exercício da advocacia aos não inscritos, proibidos ou impedidos. A conduta do advogado de fazer constar nome da pessoa não inscrita nos quadros da OAB, como advogado fosse, em instrumento de mandato, configura, inequivocamente,  a infração disciplinar tipificada no art. 34, I, da EAOAB, a qual não exige dolo específico para sua configuração. 2) Recursos conhecidos e não providos. 

A facilitação também é coibida nos outros Conselhos de Classe, e muitos mantém um sistema de fiscalização eficiente, levando aqueles infratores a responder a investigações criminais pelo exercício ilegal da profissão, além de promover a punição do inscrito que contribui para a facilitação do exercício profissional por não inscritos.

• Conclusão

As questões aqui suscitadas revelam uma preocupação comum, idêntica de todos os Conselhos de Classe com os requisitos prévios exigidos para a obtenção da inscrição, e a manutenção de todos eles durante o exercício da profissão.

Fica claro que um ou alguns dos requisitos exigidos para se obter a inscrição devem ser conservados por todo o tempo do exercício profissional e provada a perda a consequência é o cancelamento da inscrição, como mero ato administrativo vinculado. Na hipótese da lei 9806/94 (Estatuto da OAB), após o reconhecimento da perda da idoneidade moral (art.8º, inc. VI) não basta a ocorrência do fato para o cancelamento, enquanto nos demais incisos, ocorrido o fato, cancela-se a inscrição.

Os conselhos de classe que descuidarem da fiscalização, da organização, deixando de punir infratores às regras legais de conduta, protelando-as, de sorte a permitir que inscritos causem prejuízos a clientes, devem responder civilmente pelos prejuízos causados, de forma solidária com o profissional.

Ausente qualquer fiscalização, de sorte a facilitar o exercício profissional por não inscritos, ou falsos profissionais, sem que o conselho respectivo tome as providências cabíveis, parece-me que aí também ele será corresponsável pelos danos experimentados pelo cidadão, sobretudo ocorrendo a reiteração e habitualidade das práticas pelos não inscritos ou mesmo impedidos de exercício.

A interpretação das normas para a inscrição na OAB deve ser feita de forma sistemática, observando a verdadeira finalidade da OAB, na organização, fiscalização e disciplina da classe. Os demais Conselhos não contêm regras semelhantes.

Ao receber a carteira profissional o trabalhador presta um compromisso de manutenção de seu comportamento ético. É importante para toda a classe a observância deste compromisso, que deve ser observado e cultuado em todo o período do exercício da profissão.

O descumprimento da norma de comportamento ético profissional, demonstrado em apuração rigorosa, obediente aos princípios constitucionais de ampla defesa, impõe medidas severas de cumprimento às normas. O sistema de controle e fiscalização profissional deve estar capacitado a fazer cumprir a regulação profissional que descumpriu regras e de natureza grave ou gravíssima a comprometer até mesmo o prestígio social da classe que pertence.

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1 COSTA, Orlando Guedes. Direito Profissional do Advogado: Noções Elementares. 2ª Ed. Coimbra: Almedina, 2004. 363 p.

2 In: FREITAS, Vladimir Passos (Coord.). Conselhos de Fiscalização profissional: Doutrina e Jurisprudência. 2ª. ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 352 p.

3 FIGUEIREDO, Laurady. A inscrição na OAB e  inidoneidade moral. Carta Forense, São Paulo, 01 de jun. de 2012 Disponível em: < http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-inscricao-na-oab-e-a-inidoneidade-moral/8723>. Acesso em: 10 de set. de 2019.

4 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: Comentários e Jurisprudência Selecionada. 3ª Ed. 

5 In: FREITAS, Vladimir Passos (Coord.). Conselhos de Fiscalização profissional: Doutrina e Jurisprudência. 2ª. ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 352 p.

6 In: FREITAS, Vladimir Passos (Coord.). Conselhos de Fiscalização profissional: Doutrina e Jurisprudência. 2ª. ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 352 p.

7 VERVAELE, John. El principio ne bis in idem en Europa: el Tribunalde Justicia y los derechos fundamentales em el espacio judicial europeu. Disponível em:

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 86606. Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em: 22 maio 2007, DJe-072, DJ 03 ago. 2007. p. 86.