STF e os tubarões a la "fishing expedition": um cardápio indigesto no "menu criminal"

Ainda no mês passado, abordamos em artigo a chamada "Fishing Expedition"; termo que em português significa "expedição de pesca" ou "pesca probatória".

Frisa-se que a expressão faz referência à "procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém", como apregoa a doutrina do magistrado catarinense Alexandre Morais da Rosa.

No entanto, embora o assunto abordado em texto pretérito tenha sido quanto à previsibilidade de um eventual uso da "Fishing Expedition" nas atualizações normativas a respeito das prestações de contas para as Eleições, outra vez a pauta emergiu das águas processuais penais brasileiras. Porém agora, mais contundente, preocupante e, trazendo consigo, reflexões "espinhosas".

Isso porque nesta semana, 8 (oito) dos maiores empresários brasileiros tiveram em seu desfavor, ordens de busca e apreensão, quebra de sigilo e até mesmo de bloqueio bancário, determinadas pelo Supremo Tribunal Federal.

A decisão da Suprema Corte teria se dado em detrimento de um pedido da Polícia Federal no inquérito que investiga "milícias digitais" e apura supostas ações de organização e financiamento de eventuais atos contra o Estado Democrático de Direito previstos para o dia da independência do Brasil, cuja relatoria é do Eminente Ministro Alexandre de Moraes.

Subsidiando o pedido da Polícia Federal ao Supremo, teria sido apontado o artigo 359-L, do Código Penal, que penaliza com "reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de prisão, além da pena correspondente à violência", "Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais". 

Tal capitulação penal teria se dado por conta do teor das conversas postadas em um grupo privado de Whatsapp que os empresários integram e reveladas, não se sabe como, por um canal jornalístico.

Ante toda essa rigorosa movimentação estatal, parece clara a necessidade do órgão investigador em prospectar elementos probantes por meio das ações desencadeadas (buscas e apreensões, quebras de sigilo e bloqueios bancários) contra os empresários.

Ocorre que pairam severas dúvidas quanto à real tipificação das aludidas mensagens às vésperas de um 7 de setembro que, dado ao clima de radicalismo político instalado no país, não promete ser nada festivo. Ou seja, questiona-se: até que ponto as opiniões propagadas em um grupo privado de mensagens, romperia o "mar da opinião política" e navegaria no "oceano criminoso" contra o Estado brasileiro?

Dessa forma, o que se avista é algo iniciado a partir de meras elucubrações e, assim como na "Fishing Expedition", não se vislumbraria no caso concreto, indícios capazes de justificar ações tão invasivas e contundentes como as deflagradas.

Nessa senda, repisa-se o defendido no artigo do mês passado que "com isso, a 'Fishing Expedition' visa localizar, indiscriminadamente, algum tipo de indício 'descamando' o 'peixe' a ser 'fisgado'. Aqui, os 'anzóis', 'arpões' e 'redes' podem ser chamados de interceptações telefônicas, telemáticas, quebra de algum tipo de sigilo (fiscal, bancário), relatórios de inteligência financeira e, até mesmo, de mandados de busca e apreensão".

Todo esse aparente desvio de finalidade, nos apontamentos dos doutrinadores Vivian da Silva, Philipe Benoni e Alexandre Morais da Rosa, guardaria similitude com a tida "causa provável" que, "por sua vez, constitui-se pelo suporte fático externo e independente da subjetividade do agente público, capaz de autorizar inferência válida e robusta sobre a probabilidade de ocorrência de uma conduta criminalizada, justificadora da restrição de Direitos Fundamentais",

Por fim, causa veemente inquietude acompanhar o "jogar de uma rede" em busca de achar algo pra "por à mesa". Não obsta-se, portanto, de ratificar o desejo de que toda a fase intróita da persecução penal esteja dentro das colunas que sustentam as regras constitucionais, sob pena das investigações serem pautadas na afrontosa "Fishing Expedition", que tanto desequilibra o Devido Processo Legal.

Aos navegantes do Direito Penal e Processual Penal - perplexos com tantas iscas, anzóis, arpões e tubarões -, fica o ditado de que "mar calmo nunca fez bom marinheiro". Enquanto isso, o caso segue em segredo de justiça; ou seria sem a carta náutica desse mar perigoso da pesca probatória? 

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ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos. 1ª ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390).

SILVA, Viviani Ghizoni da. MELO E SILVA, Philipe Benoni. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Fishing expedition e encontro fortuito na busca e na apreensão: um dilema oculto do processo penal. 2. ed. Florianópolis: Emais, 2022.