A desconsideração da personalidade jurídica e o PL 3.401/08. Avanços na regulamentação do instituto

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como se sabe, foi pragmatizada a partir da experiência anglo-saxônica, de modo a se superar, momentaneamente, a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas,  alcançando diretamente o patrimônio das pessoas naturais  para satisfação de obrigações titularizadas pelo ente personalizado, razão pela qual ainda hoje fazemos uso de anglicismos, tais como disregard doctrine, disregard theory, disregard of legal entity, remove the corporate mask ou lifting the corporate veil, para aludir ao soerguimento do "véu" ou da "máscara"  da pessoa jurídica. O caso Salomon versus Salomon & Co., julgado pela House of Lords, é considerado, por boa parte da doutrina interna, como o leading case da desconsideração da personalidade jurídica¹.

A primeira inserção legislativa da teoria, entre nós, deu-se com o Código de Defesa do Consumidor (lei. 8.708, de 11.09.90)². A partir daí, verifica-se um movimento do legislador na direção de internalizar, paulatinamente, a disregard doctrine no nosso ordenamento jurídico. A partir de 11/01/03, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a teoria é expressamente positivada no sistema geral, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais, especialmente no âmbito do direito ambiental e do consumidor. Porém, no sistema geral, vale dizer para todas as relações civis e empresariais, passou a incidir apenas a "Teoria Maior" da desconsideração, só invocável quando objetivamente apontado um ato abusivo da personalidade jurídica, caracterizado especificamente pelo "desvio de finalidade" ou pela "confusão patrimonial".

Com a edição da Medida Provisória 881, de 30 de abril de 2019, posteriormente convertida na lei 13.874/19, o art. 50 do CC sofreu diversos ajustes, no afã de compatibilizar a disposição normativa com a doutrina majoritária, sufragada na jurisprudência do STJ.

Apesar de alguns avanços concretos na positivação da teoria, a  lei 13.874 ficou muito longe de pacificar a compreensão desse importante instituto . Com esse desiderato, foi aprovado, tanto na Câmara dos Deputados, como no Senado Federal, aguardando sanção presidencial, o projeto de lei 3.401/08, de autoria do Deputado Bruno Araújo, relatado pelo Deputado João Roma Neto e que pretende complementar o CPC/2015, reforçando os  instrumentos processuais para que a desconsideração da personalidade jurídica seja decretada dentro dos limites  previstos em lei, inibindo algumas distorções que ainda persistem na utilização do instituto e que comprometem  a agenda macroeconômica, criando entraves ao crescimento econômico do País.

O projeto 3.401 aperfeiçoa as alterações procedidas pela lei 13.874/19 em relação ao art. 50 do Código Civil, contribuindo para densificar as condições em que a autonomia  patrimonial da pessoa jurídica e a limitação da responsabilidade dos sócios podem ser afastadas.

Em que pesem as boas intenções da lei 13.874 e os avanços verificados nas últimas décadas, especialmente a partir da consolidação de uma jurisprudência responsável e comprometida no seio do STJ, o fato é que, se nada  mais for feito,  certamente continuarão a persistir graves equívocos na aplicação da teoria, notadamente na justiça laboral, reforçando a sensação de insegurança do marco regulatório e institucional brasileiro.

Os pretórios laborais, com todo respeito, notabilizaram-se por transparecer desconhecimento sobre a dogmática da desconsideração, máxime no que se refere à aplicação da Teoria Menor a partir da interpretação analógica do CDC,  de todo incabível, o que faz cada vez mais ingente a  criação de novas âncoras legislativas aptas a controlar e limitar a atividade jurisdicional de levantamento do véu da personalidade jurídica³.

Um dos aspectos inovadores, que merecem ser destacados nessa proposta legislativa, é justamente a amplitude de sua incidência, vinculando e obrigando a  todos "os órgãos do Poder Judiciário, em qualquer grau de jurisdição", extirpando qualquer dúvida que poderia surgir no que se refere à submissão da Justiça do Trabalho⁴.

Chama a atenção a vedação ao uso da analogia e da interpretação extensiva nas decisões que decretem a desconsideração⁵. Parece óbvio que a superação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica restringe a liberdade de disposição e a limitação da responsabilidade dos sócios, constituindo, por isso, exceção no ordenamento jurídico e, conforme as regras ancestrais de hermenêutica, não se pode dar interpretação ampliativa a norma restritiva. Normas restritivas de direitos devem ser interpretadas de forma igualmente restrita. Infelizmente, contra o ativismo desregrado de parcelas do Judiciário, muitas vezes o legislador precisa ser óbvio.

Com isso resolve-se a principal lacuna da lei 13.874, que foi a adstrinção ao Código Civil e à Teoria Maior, deixando intacta a norma consumerista que fundamenta a aplicação analógica da Teoria Menor pelos magistrados trabalhistas (CDC, art. 28,§ 5º) .

Outro ponto fundamental  da proposta é  diferenciar as hipóteses em que é aplicável a teoria da desconsideração de outras na qual a responsabilização dos membros da pessoa jurídica decorre de solidariedade legal, impondo, inclusive nessas situações, a instauração do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CPC.

A técnica do incidente, que constitui mero desdobramento do princípio constitucional do contraditório, deve aplicar-se a toda e qualquer forma de extensão da responsabilidade patrimonial a quem não era originalmente o devedor. Não nego que o art. 135 do CTN impute responsabilidade pessoal dos sócios por obrigações tributárias da pessoa jurídica, decorrentes de atos praticados com excesso de poder ou de infração do contrato social ou do estatuto. Mas, apesar disso, não se logra negar que o devedor principal é a pessoa jurídica. O redirecionamento da cobrança para os sócios assemelha-se à extensão da responsabilização de que tratam os arts. 133 a 137 do CPC. Por isso, também nos casos de responsabilidade solidária ou direta deve ser assegurado ao sócio ou administrador o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobretudo nas hipóteses em que não haja participado do processo de conhecimento, vindo a sua responsabilidade a ser apontada apenas na fase de  cumprimento de sentença ou no processo de execução.

Esse problema não foi tratado na lei 13.874/19 e assume contornos de inegável gravidade. Basta se ver que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera desnecessária a instauração do incidente previsto no CPC para fins de redirecionamento de execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica devedora. Tem-se entendido, de forma equivocada a meu sentir, que para a cobrança do crédito tributário, a exigência de instauração do incidente dificultaria a persecução de bens do devedor, "além de transferir à Fazenda Pública o ônus desproporcional de ajuizar medidas cautelares fiscais e tutelas provisórias de urgência para evitar os prejuízos decorrentes do risco que se colocaria à satisfação do crédito."⁶

Não é possível desconsiderar a existência da pessoa jurídica, nem tão pouco responsabilizar pessoalmente qualquer sócio da entidade moral, sem prévia atividade cognitiva do magistrado, de que participem aqueles cuja responsabilidade está sendo imputada. E nesse ponto o projeto é claríssimo, quando propõe submeter ao incidente processual dos arts. 133-137, não apenas as hipóteses típicas de desconsideração da personalidade jurídica, mas todas as demais situações de responsabilidade solidária de sócios e administardores. 

Portanto, nos termos da proposta legislativa, o incidente prévio de desconsideração será igualmente exigido para as decisões judiciais que  implicarem a responsabilização direta, em caráter solidário ou subsidiário de sócios ou administradores, que não hajam anteriormente participado da relação processual,  pelos débitos da pessoa jurídica⁷. Em suma, tanto a decisão que decretar a desconsideração da personalidade jurídica, como a responsabilização direta do sócio por débito da pessoa jurídica, com o redirecionamento da execução, exige a instauração do incidente, de modo a que sejam indicados  os atos praticados e assegurado aos eventuais atingidos o exercício do contraditório e da ampla defesa.

O projeto aprovado reitera, ainda, que a desconsideração não prescinde de iniciativa das partes interessadas⁸. O que significa dizer que nas hipóteses previstas no art. 878 da CLT, que permite ao juiz trabalhista  promover a execução ex officio, nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado, deve o Juiz nomear defensor dativo para que a parte interessada possa postular a desconsideração⁹.

O parecer do relator na Câmara, Deputado João Roma Neto, deixou claro, não só a compatibilidade da proposta com o incidente do CPC, mas a sua superioridade técnica, ao aportar novos balizamentos não previstos no diploma adjetivo ou na lei 13.874:

A proposta original, de iniciativa do Deputado Bruno Araújo, conquanto anterior ao novo diploma processual, robustece o incidente, sem descurar da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, somente passível de ser desconsiderada em desfavor daqueles que efetivamente praticaram os atos abusivos previstos nas normas materiais, notadamente no art. 50 do Código Civil, sempre com a garantia do prévio contraditório e da ampla defesa.

Entre as inovações trazidas no Projeto do Deputado Bruno Araújo, não previstas no CPC/2015, merece destaque o disposto no parágrafo único do art. 1º, prevendo a aplicação do incidente, não apenas para as situações típicas de desconsideração, mas também às decisões ou atos judiciais de quaisquer dos órgãos do Poder Judiciário que imputarem responsabilidade direta, em caráter solidário ou subsidiário, a membros, instituidores, sócios ou administradores pelas obrigações da pessoa jurídica.

Ou seja, ainda que exista responsabilidade solidária ou subsidiária entre as pessoas naturais e a pessoa jurídica, não deve ser admitido o simples redirecionamento àquelas de demanda originalmente proposta contra o ente personalizado, sem que antes seja observado o contraditório, de modo a possibilitar o exercício do direito de defesa, que em diversificadas ocasiões ensejará o próprio afastamento da solidariedade.

Outro ponto relevante é que o CPC só faz alusão aos "sócios", limitando o incidente à desconsideração das pessoas jurídicas que adotam a forma societária (sociedades), enquanto o projeto menciona também membros, instituidores e administradores.

Ainda que § 1º do 133 do CPC já exija que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica deva observar os pressupostos legais e o § 4º do art. 134 imponha ao requerimento demonstrar o preenchimento desses requisitos específicos , o Projeto 3.401 vai além, estabelecendo a obrigação de detalhar igualmente, quais os atos objetivamente praticados pelas pessoas naturais e que ensejariam a respectiva responsabilização, afastando a possibilidade de se atingir o patrimônio pessoal de quem "não tenha praticado ato abusivo da personalidade em detrimento dos credores da pessoa jurídica e em proveito próprio" (art. 6º), como ocorre, por exemplo, com os sócios minoritários ou que não tenham poder de gestão.

Além de proibir o juiz de decretar de ofício a desconsideração da personalidade jurídica, assegurando sempre o contraditório prévio, o que também foi reconhecido no CPC/15, a proposta do Deputado Bruno Araújo determina que o Juiz não poderá decretar a desconsideração da personalidade jurídica sem antes facultar à pessoa jurídica a oportunidade de satisfazer a obrigação, em dinheiro, ou indicar os meios pelos quais a execução possa ser assegurada, esclarecendo, ainda, que a "mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento de obrigações contraídas pela pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, quando ausentes os pressupostos legais".

Lembrando que a norma alude aos requisitos expressamente previstos em lei, sendo vedada a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva. O projeto, nesse particular, deixa claro que os pressupostos que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica nas relações jurídicas trabalhistas ou consumeristas (v.g. art. 28 do CDC) e nos casos de ressarcimento por dano ao meio ambiente (art. 4.º da lei 9.605/98) não se prestam, por exemplo, para fundamentar o pedido de desconsideração da personalidade jurídica nas relações civis ou empresariais.

O CC/2002 consagrou o instituto. Cumpre, porém, ao direito processual criar os mecanismos para efetivá-lo, coibindo a sua aplicação desmesurada, fonte de insegurança jurídica, com a criação de regras estáveis, claras e precisas, que assegurem o exercício efetivo do direito de defesa, sem o qual não pode existir Estado Democrático de Direito. O CPC/2015 avançou bastante, quando criou o incidente previsto nos arts. 133 e seguintes. Mas ainda demanda uma complementação e nesse sentido caminha a proposta do Deputado Bruno Araújo.

(...)

Finalmente, cabe destacar que o projeto não derroga as normas previstas nos arts. 133 a 137 do CPC, salvo em um único aspecto. É que o art. 135 prevê o prazo de 15 (quinze) dias após instaurado o incidente para que o sócio ou a pessoa jurídica seja citado para defender-se, enquanto o § 2º do art. 3º reduz esse prazo para 10 (dez) dias, o que implicará a revogação tácita do art. 135 do CPC.

Como bem ensina Mário Luiz Delgado, "existem diversas formas pelas quais a lei sucessora opera a revogação da lei sucedida (se totalmente = ab-rogação; se parcialmente = derrogação). A revogação também pode ser expressa ou tácita. Uma lei pode ser derrogada ou ab-rogada, não apenas quando a lei posterior o declare expressamente, mas também por incompatibilidade com a lei nova, ou ainda pelo fato de a lei posterior haver regulado completamente a matéria antes objeto de lei anterior. (...) As regras aplicáveis à revogação tácita estão previstas no § 1º do art. 2º da LINDB, que continua em vigor ('A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior)" (Cf. DELGADO, Mário Luiz. Código Civil Comentado - doutrina e jurisprudência/ Anderson Schreiber ...[et al] . Rio de Janeiro: Forense, 2019, p.1.578).

Em conclusão, entendemos que o projeto em análise atenderá ao nobre intento do seu autor, no sentido de normatizar processualmente um instituto tão relevante e de tão profundos reflexos na vida nacional, como é o caso da desconsideração da personalidade jurídica.

Se por um lado é preciso garantir segurança jurídica e rapidez àqueles que buscam o recebimento de seus créditos, por outro lado não se pode impor ao devedor um ônus além do razoável, reduzindo-o à condição miserável. Já vão longe os tempos em que o devedor era reduzido à escravidão e, até mesmo, condenado à morte, pagando com a vida as suas dívidas.

A dignidade do devedor versus a eficácia da Justiça na recuperação de créditos é o grande embate da modernidade, que precisa ser balizado pelo legislador do Direito. Tarefa difícil, mas não impossível.

O projeto, a meu ver, mostra-se fundamental para complementar a normatização legislativa da desconsideração da personalidade jurídica em harmonia com as alterações materiais procedidas pela Lei da Liberdade Econômica e com a consolidação da jurisprudência do STJ sobre a matéria, devendo ser sancionado pelo Presidente da República a bem da segurança jurídica e da consolidação desse importante instituto.

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1 Outros autores referem-se ao caso Bank of Unites v. Devaux, julgado em 1809 pela Suprema Corte Americana, com célebre voto do Justice Marshall.