O HC enquanto estratégia da advocacia ativista para incidir jurídica e politicamente na questão do cultivo de cannabis para fins medicinais no Brasil

Partindo de nossas pesquisas sobre a litigância estratégica¹ e as práticas dos advogados² no campo da Cannabis no Brasil, buscamos compreender o contexto mais amplo da política proibicionista de drogas nacional e do funcionamento do sistema de justiça criminal, através do qual a Lei de Drogas e seus dispositivos são operacionalizados, isto é, colocados em prática pelas instituições responsáveis. É por meio desse sistema, afinal, que os indivíduos são julgados e punidos pelos crimes ligados à legislação penal.

Quem olha hoje para os milhares de Habeas Corpus para cultivo de Cannabis com fins medicinais no Brasil³, muitas vezes desconhece o panorama que existe por trás deste fenômeno sociojurídico, hoje já consolidado na jurisprudência dos tribunais. Nesse sentido, é importante destacar que por mais que possa parecer evidente, a estratégia, ou também chamada "tese jurídica do HC" com determinada finalidade é fruto de "tentativa" e "erro" dos advogados fundadores da Rede Reforma, que ao longo dos anos de socialização e experiência profissional no ambiente judiciário, do acúmulo de conhecimento sobre os meandros da justiça, suas formas de organização e funcionamento, bem como de conhecimento específico sobre a temática das drogas, e principalmente sobre o cultivo e usos da Cannabis, foram por meio de ações judiciais tentando trazer a questão do cultivo doméstico da planta para a análise do Poder Judiciário, na esfera cível, provocando os seus operadores a intervirem, diante da omissão do estado na esfera administrativa e política.

Antes do Habeas Corpus já haviam sido movidas ações judiciais de outras naturezas em face do estado, com o objetivo de determinar que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) autorize o cultivo de Cannabis para fins medicinais em solo nacional, sendo chamada a regulamentar a matéria. Tais processos tramitam até hoje, mais de 6 anos depois, sem decisão favorável. Nesse contexto, e diante das demandas da sociedade civil e dos movimentos sociais antiproibicionistas que aos poucos foram se fortalecendo no âmbito da sociedade civil, os advogados fundadores da Rede Reforma⁴ avaliaram que deslocar a questão para o campo da jurisdição penal, articulando os princípios, mecanismos e narrativas próprios deste campo do direito, considerado como ultima ratio, porque competente para a administração dos conflitos relativos aos bens jurídicos tidos como mais relevantes na sociedade, seria o equivalente a usar "uma bazuca para matar uma mosca"⁵, no sentido de acionar e mobilizar todo um aparato estatal tipicamente voltado para incriminar pessoas, para fazê-lo reconhecer previamente, a partir da análise da conduta de pacientes em casos concretos bem documentados, que eles não cometem crime e devem, portanto, ter os seus direitos resguardados por meio da expedição do salvo conduto.

Nesse sentido, através das vias e caminhos próprios do campo jurídico, mas a partir de uma incidência que é também política nos seus fins, advogados e advogadas ativistas da causa encontram uma "brecha na lei" para litigar pelos direitos dos usuários medicinais. Como explica Cecilia Galicio⁶, uma das advogadas da Rede Reforma atuante no Estado de São Paulo, a via do habeas corpus apenas tem utilidade nesse caso justamente porque a política de drogas vigente hoje no Brasil não garante que o usuário de drogas não seja condenado à prisão, apesar dessa ser a regra legal, o que revela uma grande contradição do nosso sistema de justiça.

Sabe-se que é conferida ao policial na ponta do sistema de justiça criminal, e aos operadores do judiciário, como promotores e juízes, na outra ponta, a autonomia e discricionariedade da classificação do indivíduo apreendido com drogas enquanto "usuário", ou "traficante", o que terá consequências muito distintas na definição do caminho a ser percorrido por esse indivíduo dentro do sistema de justiça criminal, tendo em vista que desde o ano de 2006 o usuário de drogas deixa de ser punido na Lei de Drogas com pena de prisão, sendo sujeito à imposição de penas alternativas, como multa, trabalho comunitário, pagamento de cestas básicas e admoestação verbal⁷.

Portanto, a partir de uma "litigância estratégica"⁸, o tema da Cannabis medicinal e da sua necessária regulamentação é levado para dentro do Poder Judiciário, provocando diversos operadores do direito a terem que enfrentar o tema, garantindo de forma concreta o direito individual de diversos pacientes, além de forma mais ampla sedimentando novos argumentos, consensos e dissensos em torno do tema da Cannabis medicinal no Brasil, na via judicial. São essas novas relações de poder que estão sendo engendradas no âmbito do sistema de justiça criminal que permitem a ascensão de outros saberes em torno da Cannabis para o centro do debate público e da arena política, este focados não mais apenas nos seus malefícios à saúde, como também na descoberta dos seus inúmeros potenciais terapêuticos.

A participação dos advogados e advogadas ativistas nessas relações de poder e demandas por reconhecimento de direitos vai além do exercício da profissão em si, perpassando o exercício da cidadania, pois os dois primeiros Habeas Corpus que foram impetrados para os devidos fins, por motivos diferentes, tiveram como pacientes os próprios advogados demandantes, movimento seguido por outros advogados nos últimos anos que também cultivam a Cannabis para fins terapêuticos.

O primeiro Habeas Corpus⁹ com tal finalidade impetrado no Brasil foi em nome de um dos advogados fundadores da Rede Reforma, que pleiteava já no ano de 2016 o seu direito de voltar a cultivar Cannabis para garantir o seu tratamento de saúde, pois havia mais um ano que a polícia havia invadido sua casa, apreendido suas plantas e constatado, posteriormente, que havia respaldo médico para usar Cannabis como ferramenta terapêutica. Após a impetração do Habeas Corpus, o Ministério Público resolveu denunciá-lo por tráfico e opinar contra a concessão da ordem pretendida, sendo que ambos os processos ficaram a cargo do mesmo Juiz, que cumulava o exercício da função na Vara Criminal em que tramitava a ação penal por tráfico e no Juizado Especial Criminal, onde tramitava o Habeas Corpus preventivo. Na sequência, o juiz recebeu a denúncia e negou o Habeas Corpus. Por fim, a ação penal foi trancada em outro Habeas Corpus impetrado perante o Tribunal e o Habeas Corpus foi concedido, dezoito meses após a sua impetração, em sede de recurso à Turma Recursal.

O segundo Habeas Corpus¹⁰ foi impetrado poucos dias após o primeiro, em nome de uma advogada e seu marido, em razão do tratamento da filha do casal portadora de uma síndrome genética rara, cujas crises convulsivas eram controladas por um preparo artesanal feito a partir do cultivo doméstico de Cannabis. A família, que há anos vinha demandando o reconhecimento dos seus direitos, como através da importação de produtos de Cannabis, havia aprendido com os cultivadores de Cannabis que era possível fazer o remédio por meio do cultivo. Representados por um advogado amigo da família, impetraram então o Habeas Corpus perante a Justiça Federal, que no mesmo dia decidiu pelo declínio de competência para a Justiça Estadual. Imediatamente, outro Habeas Corpus¹¹ foi impetrado no Juizado Especial Criminal do Bairro em que residiam e a ordem concedida poucas horas depois, sendo a primeira concessão que se tem notícia no Brasil.

A escolha do habeas corpus implica na escolha da seara penal para administrar os conflitos que decorrem da aplicação da lei de drogas e, neste caso, da omissão do estado em regulamentar a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ainda que a própria Lei de Drogas assinale a possibilidade de a União autorizar o cultivo desses vegetais, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, postura alinhada aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil através da assinatura das convenções internacionais da ONU sobre drogas, de 1961, 1971 e 1988, todas internalizadas no ordenamento jurídico brasileiro por meio de decretos¹².

Nesses casos, o que se busca preventivamente, através da impetração do HC em favor do paciente que cultivar Cannabis para fins medicinais, é o afastamento da incidência da Lei Penal. Logo, invertendo a lógica inquisitorial¹³ que organiza os processos judiciais que são instaurados ordinariamente pelo Estado, o paciente de "boa-fé" se apresenta para o Judiciário dominando a instrução processual, demonstrando por meio de documentos, principalmente os médicos que têm grande relevância neste tipo de demanda, o seu contexto fático e de direito, que justificam a prática de cultivo de Cannabis como forma de garantir o seu direito à saúde, o que desconfigura as condutas previstas nos crimes tipificados na legislação penal, tanto de uso (art. 28), como de tráfico de drogas (art. 33).

Diante da incerteza jurisprudencial que ainda marca a matéria, uma vez que apesar de ter conquistado crescente adesão dos operadores dentro do sistema de justiça, desde 2016, não existe nada dentro da lógica de organização e funcionamento do sistema de justiça que os vincule a dar decisões iguais para casos semelhantes, muitas decisões negativas começaram também a ser proferidas, diante do aumento vertiginoso das demandas desta natureza apresentadas ao Judiciário.

Nesse contexto, no ano de 2021, a Quinta Turma do STJ¹⁴ entendeu no processo de 123.402 - RS (2020/0023400-5) que a via do habeas corpus era inadequada para a garantia do referido direito, citando para tanto jurisprudência prévia do STJ, 652.646/SP, que estabelece a competência da Anvisa para autorizar, ou não, o plantio, o cultivo e a colheita de plantas de maconha para fins medicinais. A referida decisão se fundamenta nos seguintes termos:

"Mesmo ciente da relevância do tema e sensibilizado pela narrativa apresentada neste recurso, não vislumbro possibilidade atender o pleito formulado, especialmente considerando a estreiteza cognitiva do habeas corpus e a própria competência deste Colegiado. (...) Desse modo, a existência de autorização do órgão competente impede a subsunção da conduta ao tipo penal em abstrato, dispensando, até a necessidade de salvo-conduto, nos moldes pretendidos pela recorrente. Entretanto, esse tipo de autorização depende de critérios técnicos cujo estudo refoge à competência do juízo criminal, que não pode se imiscuir em temas cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária. Isso porque uma decisão desse tipo depende de estudo de diversos elementos relativos à extensão do cultivo, número de espécimes suficientes para atender à necessidade da recorrente, mecanismos de controle da produção do medicamento, dentre outros fatores, cujo exame escapa ao conjunto de competências técnicas do magistrado. (...) Assim, mesmo compreendendo as necessidades da recorrente, não há como esta Corte suprir a avaliação técnica da agência de vigilância sanitária, que deverá analisar o caso narrado neste recurso e autorizar ou não o plantio, cultivo e colheita das plantas necessárias para a produção do medicamento necessário ao controle da doença da recorrente, sendo essa autorização suficiente para afastar a tipicidade da conduta prevista no art. 33 da Lei de Drogas, nos termos aqui pretendidos. Por esses motivos, nego provimento a este recurso. Recomendo, entretanto, que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária analise o caso apresentado nestes autos e, caso entenda viável, expeça autorização para o cultivo, posse de plantas de Cannabis sativa L., extraindo o óleo para fins medicinais, suprindo a exigência contida no art. 33 da lei 11.343/06, sob a fiscalização devida. Oficie-se, com urgência." (Grifos Nosso)

O clima entre os ativistas da causa jurídico-política da regulamentação da Cannabis medicinal no Brasil tornou-se de apreensão. Apesar de ser uma decisão interpartes, ou seja, que apenas tem efeito para o caso especificamente julgado pelo STJ no recurso em questão, da mesma forma que se considera que uma jurisprudência negando a concessão HC em primeira instância pode causar impacto negativo, influenciando no entendimento de outros operadores, numa espécie de efeito dominó, esta decisão de segunda instância gerou preocupação no mesmo sentido, até maior, uma vez que, como interpretaram os advogados e advogadas da Rede Reforma poderia ser usada como "respaldo institucional" para novos indeferimentos, além de reforço argumentativo para a fundamentação de decisões negativas de outros Juízos, de primeira e segunda instância.

Nessa linha, no mesmo dia que o STJ decidia usando equivocada notícia de site da internet como fundamento de direito, o Ministro Gilmar Mendes no STF durante o julgamento do HC 164.493/PR afirmava: "É muito fácil não conhecer de um Habeas Corpus.

Atrás, muitas vezes, da técnica de não conhecimento de Habeas Corpus, se esconde um covarde".

Já no ano seguinte, em junho de 2022, houve o que pode ser considerada uma reviravolta neste cenário, a partir de decisões inéditas do STJ concedendo salvo-conduto para que três pessoas, em dois casos diferentes¹⁵, cultivassem Cannabis com fins medicinais. O julgamento da Sexta Turma do Supremo Tribunal de Justiça repercutiu de maneira ampla na mídia, tendo sido noticiado em diversos meios de comunicação, inclusive na televisão, sendo objeto de matéria especial em programas com grande visibilidade nacional. Foram dezenas de sites na internet que publicaram matérias¹⁶ sobre a decisão inédita do STJ.

Ainda no ano de 2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Habeas Corpus, após a mencionada negativa inicial dois anos antes em dispor sobre a matéria, passou a reconhecer que¹⁷, tendo em vista que o cenário marcado pela persistência de ausência de regulamentação administrativa não se alterou, verificando-se ainda uma espécie de empurra-empurra institucional entre a Anvisa e o Ministério da Saúde para a definição da competência para a regulamentação do cultivo de plantas sujeitas a controle especial no Brasil, tornou-se inevitável evoluir na análise do tema na seara penal, com o fito de privilegiar o acesso à saúde da população por todos meios possíveis, incluindo a concessão de salvo-conduto para cultivo de Cannabis com fins medicinais¹⁸.

Portanto, analisar o fenômeno sociojurídico do Habeas Corpus para cultivo de Cannabis com fins terapêuticos no nosso país passa necessariamente por notar as inovações pensadas e implementadas pela advocacia ativista para garantir o direito à saúde e à vida digna de pacientes, aproveitando para tanto as "brechas" do Sistema de Justiça Criminal. Primeiro, há que se destacar a ousadia que é apresentar uma ação assumindo in tese a prática de conduta penalmente típica, em alguns casos em nome próprio, como nos primeiros Habeas Corpus, ou em nome de seus clientes, pacientes de Cannabis medicinal. Também merece destaque a tomada da instrução processual, que tem por efeito inverter a lógica inquisitorial e deixar o Estado Policial no pólo passivo como coator, criando, dessa forma, uma maneira distinta de operar o Sistema de Justiça no Brasil, pela via do litígio estratégico.

Contudo, apesar da inovação e dos efeitos positivos que ela produz na garantia do direito dos pacientes que utilizam Cannabis para fins terapêuticos, os advogados e advogadas interlocutores de nossas pesquisas são uníssonos em afirmar que não há orgulho em fazer o Habeas Corpus para tal finalidade, vez que ele é sinal de um tempo infame em que são necessárias medidas judiciais para se garantir o cultivo de espécies vegetais que a ciência já comprovou que geram saúde e bem estar.

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1 LAMBERT, Lucia. Por uma reforma da política de drogas: A litigância estratégica em torno da regulamentação da cannabis no Brasil. Tese (Doutorado) - Curso do Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito, Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2022.