Arbitragem no setor de energia: nova convenção de arbitragem aprovada pela CCEE e homologada pela ANEEL

Além dos meios judiciais, tradicionalmente conhecidos, têm ganhado bastante destaque os métodos privados de solução de controvérsias no âmbito do setor de energia. Pretende-se com tais métodos que haja maior eficiência e celeridade para as partes envolvidas, contribuindo, sobretudo, com a continuidade e o desenvolvimento da atividade comercial.

A discussão sobre conflitos relacionados à energia elétrica assume contornos mais relevantes quando se observam a suscetibilidade de surgimento de disputas decorrentes do processo de comercialização e sua importância para o mercado, que envolvem diversos agentes, vários contratos e uma circulação de riquezas inestimável.

Para se ter uma ideia, considerando os dados fornecidos pela própria da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica ("CCEE"), atualmente existem mais de 13 (treze) mil agentes firmando contratos, das mais variadas complexidades, com relação à comercialização de energia¹.

Nesse contexto, visando à resolução de divergências relativas à comercialização de energia elétrica entre os agentes integrantes CCEE, a lei Federal 10.848/04² e o decreto 5.177/04³, além de criarem a própria CCEE - cuja finalidade é viabilizar a comercialização de energia elétrica -, estabeleceram que as regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar, por sua vez, do mecanismo adequado e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei da Arbitragem⁴.

A esse respeito, com a intenção de corroborar e modernizar as normas referentes à utilização da arbitragem no setor de energia, a Agência Nacional de Energia Elétrica ("ANEEL") deu um importante passo na revisão da convenção arbitral que disciplina os conflitos decorrentes da comercialização de energia elétrica entre os agentes da CCEE, bem como aqueles instaurados com a própria entidade.

Especificamente, em 14/2/23, por meio da 4ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria de 2023 ("4º RPO")⁵, a Diretoria da ANEEL, por unanimidade, homologou a convenção arbitral aprovada na 68ª Assembleia Geral Extraordinária ("AGE")⁶, para o fim específico de integrá-la na convenção de comercialização de energia elétrica, que passa a ser obrigatória a todos os agentes da CCEE e à própria CCEE, conforme o disposto no art. 44 da Resolução Normativa nº 957/2021⁷.

Entre as principais novidades contidas na nova convenção arbitral, e que foram expressamente sublinhadas na 4ª RPO, estão:

1. Pluralidade de Câmaras: a Câmara Arbitral da FGV, que anteriormente detinha exclusividade, agora terá concorrentes. Foi inserida cláusula que permite a qualquer Câmara homologada pela CCEE aderir à convenção arbitral, semelhante ao modelo que hoje já é utilizado pela Advocacia Geral da União - AGU. Essa alteração, além de trazer maior competividade, traz maior flexibilidade operacional e otimização de custos da arbitragem (cláusula 2ª);
2. Convenção de Comercialização e definição de conflitos arbitráveis: em atenção à celeridade, e concedendo maior facilidade às partes, o novo texto da convenção arbitral passa a fazer referência direta à convenção de comercialização, evitando-se que, no futuro, ao revisar a convenção de comercialização, tenha que novamente revisar a convenção arbitral recém homologada (cláusula 1ª)⁸;
3. Exceção à via arbitral para conflitos bilaterais que não repercutam nas operações da CCEE: esclareceu-se que a via arbitral não é obrigatória aos conflitos bilaterais que não afetem direitos de terceiros e não repercutam nas operações da CCEE (cláusula 1ª, §1º);
4. Cobrança judicial de valores inadimplidos: ratificou-se e tornou-se expressa a utilização da via judicial pela CCEE para cobrança de valores inadimplidos por agentes ou não agentes, inclusive penalidades (cláusula 1ª, §§ 3º e 4º);
5. Mecanismo de Proteção ao Mercado: permite-se à CCEE requerer ao Tribunal Arbitral então constituído a prestação de garantias idôneas nos casos em que a operacionalização da decisão venha a impactar outros agentes que não estejam envolvidos no conflito (cláusula 3ª, §2º);
6. Suspeição de árbitros e redução do prazo de quarentena para ex-contratado, ex-prestador de serviço ou ex-consultor: com o intuito de ampliar o rol de possíveis árbitros a serem selecionados pelas partes, a cláusula 13 da atual convenção foi modificada no seguinte sentido: (i) o rol ali descrito passou a ser interpretado como hipótese de suspeição e não mais de impedimento, permitindo que os critérios de afastamento de árbitros seja subjetivo, ou seja, sujeitos à avaliação das partes envolvidas e (ii) especificamente para o caso de ex-contratado, ex-prestador de serviço em caráter permanente ou temporário, ou ex-consultor, o tempo de quarentena foi reduzido de 2 anos para 6 meses;
7. Repositório de jurisprudência: conquanto a divulgação aos agentes da CCEE dos extratos das sentenças arbitrais já ocorra (cláusula 19), foi inserido um dispositivo que obriga as Câmaras Arbitrais a criarem um repositório público de ementas, respeitando-se as questões de confidencialidade (cláusula 16); e
8. Regra de transição: determinou-se que a nova convenção é aplicável aos conflitos que sejam instaurados após a homologação da convenção arbitral pela ANEEL. Além disso, foi incluída a Cláusula 25, §2º, a qual deixa expressa que a regra prevista na cláusula 1ª, §§3º e 4º, sobre a cobrança de valores inadimplidos, é válida desde o início da vigência da convenção arbitral atual (cláusula 25).

A Diretoria da ANEEL decidiu, ainda, por unanimidade, recomendar à Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado que realize estudo sobre a necessidade de modificação da convenção de comercialização para avaliar a participação dos agentes nos procedimentos de arbitragem, especialmente no que tange ao Ambiente de Contratação Regulado⁹.

Em suma, pode-se dizer que se trata, sobretudo, de um importante passo a consolidação e desenvolvimento da arbitragem no setor de energia brasileiro. As alterações, inevitavelmente, indicam uma aceitação do instituto pelo setor e, possivelmente, um aumento considerável na utilização dos mecanismos privados de solução de controvérsias pelos agentes atuantes no mercado de energia, inclusive do próprio Estado

Vale dizer, por fim, que a convenção arbitral aprovada na 68ª AGE entrou em vigor em 27/2/23, a partir da publicação do ato homologatório da ANEEL (Resolução Homologatória 3.173), conforme dispõe o parágrafo 1º da Cláusula 7ª da convenção arbitral, sendo aplicável a todos os procedimentos arbitrais instituídos a partir desta data, nos termos do parágrafo 1º da Cláusula 25ª, também da nova convenção arbitral.

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