A reta final da lei 8.666/93: o efeito zumbi

Em poucas semanas, a lei 8.666/93 será revogada e algumas questões ainda encontram-se em aberto. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133/21) não estabeleceu formalmente vacatio legis, constando no art. 194 que entrou em vigor "na data de sua publicação", ou seja, 01.04.2021. Por outro lado, não foram revogadas todas as disposições da legislação anterior quanto ao tema.

Durante o último biênio, os dois modelos de seleção e contratação estiveram vigentes em regime de coexistência, a fim de que garantir a adaptação dos três poderes, os órgãos de controle (interno e externo) e das empresas contratadas.

O que se percebe em alguns órgãos públicos é a corrida por cursos e consultorias de especialistas, muitas dúvidas e sentimento de insegurança. Afinal, foram quase 30 anos de uma legislação que já estava consolidada em seu modus operandi. Porém, como cantou Elis Regina, na poesia de Belchior, no clássico "Como nossos pais": "o novo sempre vem!". E ele veio!

Nesse sentido, tem sido questionado: qual é a data limite para a publicação dos editais com respaldo na velha lei de licitações? No segundo semestre de 2022, a Secretaria do Governo Federal, responsável pelo Sistema de Serviços Gerais (SISG), ligada, à época, ao Ministério da Economia, comunicou aos órgãos e entidades da Administração Pública federal que o Sistema de Compras do Governo Federal, "a contar do dia 31 de março de 2023, estaria configurado para recepcionar somente as licitações e contratações diretas à luz da lei 14.133, de 2021". Parecia ser a exegese mais simples e direta em relação ao texto da Nova lei de Licitações.

Contudo, a Advocacia-Geral da União (AGU), no Parecer 0006/22/CNLCA/CGU/AGU, fez uma interpretação mais flexível. Para a AGU, uma Ata de Registro de Preços válida admitiria firmar contratações decorrentes mesmo após a revogação da lei 8.666/93, bem como os contratos e prorrogações.

O caso chegou ao TCU e o Ministro Antônio Anastasia indicou preocupação com a elasticidade exagerada da ultratividade da lei 8.666/93. Igualmente, destacou o risco de insegurança jurídica para a Administração Pública diante de posicionamentos dispares, pelo que propôs um estudo sobre a compatibilidade das teses firmadas pela AGU com a jurisprudência daquela Corte de Contas.

O estudo foi entregue em fevereiro de 2023, e recepciona majoritariamente as teses da AGU, considerando compatíveis com a jurisprudência do TCU. Além disso, aderiu ao posicionamento de respeito à definição discricionária de cada órgão quanto ao marco temporal a ser utilizado para a aplicação do regime licitatório antigo. E a opção pelo regime antigo pode ocorrer em qualquer etapa da fase preparatória da licitação, desde que até 31.03.2023.

O Plenário do TCU pode ou não acompanhar a proposta da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações. A decisão da Corte se consolidará nos próximos dias. Aguardemos! O risco é que a lei 8.666/93 se transforme um uma norma zumbi!