TCU firma entendimento sobre os marcos temporais para utilização da nova lei de licitações

O Tribunal de Contas da União decidiu que os processos licitatórios e os de contratação direta nos quais houve a "opção por licitar ou contratar" seguindo a legislação antiga podem continuar obedecendo a essas regras, desde que a opção seja feita até 31 de março de 2023 e a publicação do edital ocorra até 31 de dezembro de 2023.

O fim do período de transição da Nova lei de Licitações e Contratos encerra-se em 1 de Abril, o que significa que a partir de então todos os processos licitatórios deverão ser realizados conforme as diretrizes da nova lei no âmbito das compras públicas.

Em um breve histórico sobre o arcabouço legislativo referente às Licitações e Contratos temos a lei 8.666/1993 que durante quase trinta anos norteou a Administração no tocante às compras públicas, a lei 10.520 de 17 de julho de 2002 que trouxe uma nova modalidade de licitação pública, denominada pregão; o decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, que introduziu a sua forma eletrônica, denominada pregão eletrônico, a lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011 , introduziu o chamado regime diferenciado de contratações (RDC) que inicialmente visava atender somente as contratações referentes aos eventos esportivos os quais o Brasil sediou, como a Copa das Confederações da FIFA 2013; Copa do Mundo 2014 e os Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, mas logo foi alterada para que o regime fosse aplicável a outras hipóteses.

Todo esse arcabouço ganhou uma nova roupagem com a atual lei 14.133/21 que compreende em seu bojo uma consolidação dos regramentos que já vigoravam para tratar das aquisições no âmbito da Administração Pública, bem como a inserção de procedimentos e ferramentas que visam otimizar as contratações em todas as esferas, Federal Estadual e Municipal.

Assim, foi estabelecido um período de transição de dois anos entre o antigo regime e o novo para que fosse possível a adequação da Administração Pública às novas regras, e nesse contexto foram surgindo dúvidas a respeito dos marcos temporais da utilização da nova lei, tendo em vista a disposição do caput do art. 191 do diploma legal:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193 (dois anos), a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

A questão que foi levantada envolve o entendimento pela expressão 'optar por licitar' que gerou embaraços sobre até quando se poderia utilizar o regime antigo. Seria até 31/03/2023? Ou é necessária a conclusão do termo de referência ou projeto básico? O contrato deve ser assinado antes de abril desse ano?

O processo licitatório envolve duas fases, a fase interna, que agora a nova lei chama de faz preparatória e a fase externa que tem início com a publicação do edital. O TCU em análise do tema explica:

A fase preparatória prevista na lei 14.133/21 difere em muito da fase interna estabelecida na Lei 8.666/1993. No âmbito da nova lei, há necessidade e/ou possibilidade de elaboração do plano de contratações anual, do documento de formalização de demanda e dos estudos técnicos preliminares, documentos estes não previstos, de forma clara, no regime antigo. A pesquisa de preços na nova lei também segue regras distintas. Por tudo isso, a opção sobre qual regime utilizar impacta enormemente na formatação e nas regras incidentes acerca da elaboração desses documentos preparatórios. Não é o mais adequado, portanto, que a opção pelo regime a ser utilizado se dê somente na elaboração do edital, pois tudo que vem antes dele deve ser elaborado, ou dispensado, segundo as diretrizes e regras previstas na legislação aplicável.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o tema foi debatido e recentemente em 15/3/23 a Secretaria de Gestão do Ministério da Economia aprovou a Portaria SEGES/MGI 720 que fixou entre outras diretrizes que: "Os processos licitatórios e contratações autuados e que forem instruídos até 31 de março de 2023, com a opção expressa nos fundamentos das leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos artigos 1º a 47-A da lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, inclusive os derivados do sistema de registro de preços, serão por elas regidas, desde que as respectivas publicações ocorram até 1º de abril de 2024, conforme cronograma constante no Anexo."

A corte de contas na análise do tema sob relatoria do ministro Augusto Nardes identificou um risco de excessiva dilação no prazo devido à indefinição da expressão 'optar por licitar', concordando em termos com a portaria da Seges estabelecendo contudo um novo parâmetro quanto ao marco temporal para utilização da lei 14.133/2021. Assim, a corte decidiu que nos processos licitatórios em que a autoridade competente opte por utilizar a legislação antiga, essa opção deve ser feita até 31 de março de 2023 e a publicação do edital ocorrerá até 31 de dezembro de 2023, sendo a expressão legal optar por licitar ou contratar, entendida como a manifestação da autoridade competente ainda na fase interna do processo licitatório.