Os percalços do período de transição da nova lei de licitações e contratos

No dia 10 de dezembro de 2020 houve a aprovação da lei 14.133/21 no plenário do Senado, tendo a sanção presidencial, ocorrida no dia 01 de abril de 2021. Desde então, a nova lei geral de licitações e contratos passou a vigorar, prevendo um período de transição de dois anos, para que fosse possível a adequação da Administração Pública às novas regras.

Tal período tem demandado maior discussão durante o mês de março, desde o que refere à interpretação sobre até quando se deve aplicar a lei 8.666/93 até à possibilidade da prorrogá-la via Projeto de Lei ou mesmo Medida Provisória.

Em um breve histórico sobre o arcabouço legislativo referente às Licitações e Contratos temos a lei 8.666/93 que durante quase trinta anos norteou a Administração no tocante às compras públicas, a lei 10.520 de 17 de julho de 2002 que trouxe uma nova modalidade de licitação pública, denominada pregão; o Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, que introduziu a sua forma eletrônica, denominada pregão eletrônico, a Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011 , introduziu o chamado regime diferenciado de contratações (RDC) que inicialmente visava atender somente as contratações referentes aos eventos esportivos os quais o Brasil sediou, como a Copa das Confederações da FIFA 2013; Copa do Mundo 2014 e os Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, mas logo foi alterada para que o regime fosse aplicável a outras hipóteses.

Todo esse arcabouço ganhou uma nova roupagem com a atual lei 14.133/21 que compreende em seu bojo uma consolidação dos regramentos que já vigoravam para tratar das aquisições no âmbito da Administração Pública, bem como a inserção de procedimentos e ferramentas que visam otimizar as contratações em todas as esferas, Federal Estadual e Municipal.

Fato é que, nesse período de transição em que ainda vigoram as duas leis, cabe à autoridade competente, manifestar expressamente qual regime licitatório adotará; isso porque, a depender do regime adotado, implica em procedimentos diferentes no transcurso do processo.

Somente a título de exemplo, no âmbito da nova lei há a necessidade de elaboração do plano de contratações anual, do documento de formalização da demanda (DFD) e dos estudos técnicos preliminares, documentos estes que não eram previstos de forma expressa no antigo regime.

Tais mudanças entre outras, foram acompanhadas pela criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) que entrou no ar em agosto de 2021 e pela autonomia dos entes federativos para regular questões no âmbito de seus territórios, como fez o Município de São Paulo onde se estabeleceu que a partir de 1º de fevereiro de 2023 os novos editais devem observar o regime da lei 14.133/21.

Entre transições e discussões a respeito do marco temporal da lei 14.133/2021, chegou a ser apresentado pelo Deputado Federal Alberto Mourão, um projeto de lei que visa prorrogar a vigência da lei 8.666/93 para até 31/12/24, sob argumento de que há municípios que ainda não se adequaram às mudanças proposta no novo regime. No âmbito do Tribunal de Contas da União, fazendo frente à Portaria 720 de 15/3/23 da Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, que fixou um regime de transição em que, a opção pelo regime antigo seja manifestada até 31/3/23 com publicação do edital até 1/4/24, entendeu a corte que os prazos deveriam ser fixados da seguinte forma:

Processos licitatórios em que a autoridade competente opte por utilizar a legislação antiga, essa opção deve ser feita até 31 de março de 2023 e a publicação do edital ocorrerá até 31 de dezembro de 2023, sendo a expressão legal optar por licitar ou contratar, entendida como a manifestação da autoridade competente ainda na fase interna do processo licitatório.

Isso porque, a corte de contas, identificou uma possível excessiva dilação no prazo devido à indefinição da expressão 'optar por licitar' presente no art. 191 da nova lei.

Ao fim e ao cabo, ronda a ideia de prorrogar a vigência da lei 8.666/93 através de uma Medida Provisória, o que na prática divide opiniões sobre avanços e retrocessos, uma vez que, dois anos de transição, considera-se razoável para que a Administração Pública se adequasse às diretrizes da nova lei, ao passo que, prorrogar a vigência do antigo regime, não implica diretamente no que já vem sendo adotado pelos Estados e municípios que aplicam a nova lei, podendo ainda, cada ente, dentro de sua autonomia, determinar o uso exclusivo da nova lei.