ITCMD incidente sobre bens ou créditos originados em trust

Em 4 de abril de 2023 foi publicada no DOE/SP - Diário Oficial do Estado de São Paulo a Resposta à Consulta 25.343/22, por meio da qual a SEFAZ/SP - Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo se manifestou sobre a tributação de Trust instituído no exterior, mais especificamente sobre a incidência do Imposto sobre a ITCMD - Transmissão Causa Mortis ou Doação sobre os valores recebidos pelo beneficiário, residente no Estado de São Paulo.

De início, cabe um rápido esclarecimento sobre o conceito de Trust, já que o Brasil não é país signatário da convenção internacional que o regulamenta, motivo pelo qual ainda não possuímos legislação aplicável ao tema. 

De forma resumida, trata-se de uma estrutura fiduciária "triangular", originária de países com sistema jurídico da Commom Law, muito utilizada em estruturações sucessórias, composta por: (i) instituidor/settlor; (ii) garantidor/trustee; e, (iii) beneficiário/beneficiary, que pode ser um terceiro ou o próprio settlor. Nesta estrutura, a finalidade é que o bem entregue pelo settlor ao trustee seja disponibilizado ao(s) beneficiário(s) de acordo com as regras por ele estipuladas originalmente. Dessa forma, cabe ao trustee a gestão do bem e sua entrega ao(s) beneficiário(s) na forma e nos limites estipulados nos documentos constitutivos do Trust. De forma pragmática, trata-se de uma estrutura contratual pela qual o instituidor define quem terá acesso aos bens, sob supervisão do garantidor.

A discussão sobre a legalidade, ou não, de pagamento do ITCMD sobre bens recebidos no exterior, já foi objeto de apreciação pelo STF - Supremo Tribunal Federal. De fato, nos termos do quanto estipulado pelo Tema 825, do STF, ficou definido: "É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional".

Esclareça-se que o ITCMD incidente sobre bens recebidos no exterior por doador estrangeiro ainda não foi regulamentado por Lei Complementar federal, motivo pelo qual, o recebimento de valores via Trusts, não estaria sujeito ao pagamento de ITCMD.

Contudo, o fisco estadual paulista, a despeito do reconhecimento pelo STF da inexistência de competência plena dos Estados para instituir o ITCMD sem prévia Lei Complementar Federal, resolveu por bem se manifestar, na mencionada Resposta à Consulta de 25.343/22, no sentido de que a lei 10.705/00, por ter sido instituída no Estado de São Paulo antes da manifestação do STF no tema 825, acima mencionado, permite a aplicação do ITCMD sobre qualquer doação de bem localizado no exterior por doador estrangeiro a beneficiário residente ou domiciliado no Estado de São Paulo, conforme disposto no Artigo 4º, da lei 10.705/00.

Ocorre que tal entendimento do fisco paulista, por estar em confronto direto com o estipulado em tema de repercussão geral pelo STF, é passível de questionamento judicial, seja pela via difusa, situação em que cada contribuinte ajuíza uma ação para solicitar o afastamento da exigibilidade do tributo, seja pela via concentrada, a ser apresentada por intermédio de uma ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade. Neste sentido, a título de exemplo, citamos o ADIn 6826, por meio da qual o Estado do Rio de Janeiro ficou proibido de instituir e cobrar o ITCMD sobre o recebimento de bem localizado no exterior por doador estrangeiro, em favor de residentes do Estado do Rio de Janeiro.

Diante das breves linhas acima, fica a orientação para que beneficiários de Trusts procurem um advogado especialista para análise e orientação adequada, a fim de evita o pagamento indevido de ITCMD.

* Este artigo foi redigido antes da edição da Medida Provisória 1.171/23.