Subvenções de ICMS e a decisão do STJ sobre as repercussões no IRPJ e CSLL

Em 26/4 o STJ definiu sua jurisprudência sobre a tributação dos benefícios do ICMS pelo IRPJ e CSLL ao julgar 2 processos (REsp 1.945.110 e REsp 1.987.158).

Seguem os 5 pontos mais importantes desse julgamento:

• A 1ª seção do STJ reafirmou sua decisão anterior, no sentido de que o benefício de ICMS de crédito presumido não pode ser tributado pelo IRPJ/CSLL em razão do chamado "Pacto Federativo", independentemente de a empresa preencher os requisitos contidos na lei complementar 160/17 e no art. 30 da lei 12.973/14;
• Está confusa a comunicação que vem sendo destacada pela imprensa a respeito da tese fixada sobre a tributação pelo IRPJ/CSLL dos outros benefícios de ICMS. O melhor entendimento somente ocorrerá quando houver a publicação da decisão para ser possível conhecer o teor;
• Essa decisão da 1ª seção do STJ teve a sua eficácia suspensa entre 26/4 e 4/5, por uma decisão do Min. André Mendonça, que depois reviu o seu posicionamento por entender que a sua decisão poderia causar prejuízos a arrecadação federal;
• Entendemos que a melhor interpretação da decisão da 1ª seção é que, se for constituída a reserva de incentivos fiscais não distribuível aos sócios, os demais benefícios de ICMS não podem ser tributados pelo IRPJ/CSLL, a não ser em casos de desvio/abuso, quando os valores dos benefícios são utilizados para finalidades estranhas à garantia da viabilidade do empreendimento econômico;
• O recurso gerado em razão da não tributação do IRPJ e CSLL deverá ser utilizado na compra de estoque, imobilizado, expansão da empresa, etc. para não ser enquadrado como desvio/abuso.

Como desdobramento desse julgamento a Receita Federal do Brasil (RFB) notificou alguns contribuintes para participar de um programa de autorregularização para aquelas que aproveitaram os créditos de subvenção para investimento, desconsiderando os requisitos do julgamento do STJ e da LC 160/17.

Na verdade, o comunicado apenas deixa claro que caso o aproveitamento dos valores tenha sido feito sob os requisitos do julgamento do STJ, as empresas precisarão somente demonstrar a documentação suporte. Nenhum outro requisito foi exigido pela RFB.

Isto claramente é uma confirmação de que o próprio Fisco já adaptou os seus procedimentos, seguindo o julgamento do Superior Tribunal de Justiça e que, mantida a reserva de lucros, deve considerar tais incentivos fiscais como não-tributáveis.

Durante essa semana já circularam notícias informando que os advogados no processo que gerou o precedente judicial já vem defendendo publicamente a possibilidade de solicitar a modulação dos efeitos da decisão.

No Brasil o jogo do contencioso tributário só acaba quando termina. Por isso vamos aguardar cenas do próximo capitulo com a publicação do acórdão ainda sem data para ocorrer.