Formalização via contrato à luz da lei 14.133/21: seguro garantias - Parte 2

CAPÍTULO II - GARANTIAS

A Administração tem a opção de exigir a prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços. Isso serve para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, inclusive no que diz respeito a multas, prejuízos e indenizações decorrentes de inadimplemento. Quando exigida, a garantia deve estar expressa no edital de licitação e na minuta de contrato, para que todas as partes estejam cientes dessa exigência. (lei 14.133/21, Art. 96 e Art.97)

Durante a fase de planejamento da contratação, é importante que a Administração avalie cuidadosamente se a exigência de garantia é realmente necessária e em que percentual. Isso porque a garantia é uma medida adicional de cautela que, se imposta desnecessariamente, pode provocar apenas a elevação dos preços do objeto contratado.

A decisão de exigir a prestação de garantia nas contratações é de responsabilidade da Administração. No entanto, a escolha da modalidade de garantia é, em geral, do contratado. A exceção ocorre nas contratações de obras e serviços de engenharia, em que o edital pode exigir que a garantia seja prestada na modalidade seguro- garantia. (lei 14.133/21, art. 102)

A lei 14.133/21 prevê quatro modalidades de garantia. (lei 14.133/21, art. 96, § 1°, I a III)

1. Caução em dinheiro. A garantia prestada em dinheiro, quando for devolvida, será atualizada monetariamente. (lei 14.133/21, art. 100)
2. Caução em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
3. Seguro garantia. Deverão ser pactuadas com a seguradora todas as coberturas necessárias para cobrir os riscos do inadimplemento. Além disso, as cláusulas contratuais devem incluir as seguintes condições:(lei 14.133/21, art. 97, incisos I e II)

c.1-a vigência do seguro não poderá ser inferior à do contrato principal, e deverá ser alterada mediante endosso pela seguradora, sempre que houver modificações de prazos do contrato. A Lei admite que, nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, o contratado substitua a apólice de seguro na data de renovação ou de aniversário, possibilitando a ele, por exemplo, mudar de seguradora e negociar melhores preços de seguro. Nesse caso, devem ser mantidas as condições e coberturas da apólice vigente e nenhum período ficará descoberto, ressalvado o disposto no art.96, §2º (inadimplemento e suspensão por parte da Administração); (lei 14.133/21, art. 97, parágrafo único) e

c.2-o seguro garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pagado o prêmio nas datas convencionadas, (lei 14.133/21, art. 97, inciso II) e

c.3-fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no país pelo Banco Central do Brasil.

É importante que o edital e a minuta de contrato estabeleçam um prazo suficiente para que o futuro contratado possa apresentar o documento de garantia exigido. Quando o contratado optar pela modalidade de seguro garantia, terá um prazo mínimo de um mês, fixado no edital, contado a partir da data de homologação da licitação, para prestar a garantia. Isso deve ocorrer antes da assinatura do contrato, garantindo que a Administração tenha a proteção necessária em caso de inadimplemento por parte do contratado. (lei 14.133/21, art. 96, § 3°)

Nos contratos que envolvem a entrega de bens pela Administração dos quais o contratado ficará como depositário, o valor da garantia deve ser acrescido do valor dos bens entregues. Isso garante que a Administração tenha uma proteção adicional em caso de inadimplemento por parte do contratado pois o valor da garantia cobrirá não apenas as obrigações contratuais, mas também o valor dos bens entregues. (lei 14.133/21, art. 101)

Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia pode ser de até 5% do valor inicial do contrato. No entanto, é possível autorizar a majoração desse percentual para até 10% desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. (lei 14.133/21, art. 98, caput)

Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a um ano, assim como nas subsequentes prorrogações, o percentual de garantia deve ser calculado sobre o valor anual do contrato, e não sobre o valor inicial do contrato. Isso se aplica mesmo em contratos que tenham o prazo inicial de cinco anos. (lei 14.133/21, art. 98, parágrafo único, art. 106 e art.107)

Vale mencionar quem ao contrário da lei 8.666/93, a lei 14.133/21 não limita a possibilidade de majoração do percentual de garantia apenas a contratações de grande vulto. Qualquer contratação pode ter o percentual de garantia majorado, até o limite de 10%, dede que haja motivação fundamentada na análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. (lei 8.666/93, art. 56, § 3°; lei 14.133/21, art. 98)

Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital pode exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação da seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, de assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Isso é conhecido como cláusula de retomada (lei 14.133/21, art. 102). Além disso, se o contrato for de grande vulto (valor estimado maior que duzentos milhões de reais),(lei 14.133/21, art. 6°, inciso XXII. Valor atualizado anualmente pelo Poder Executivo federal) o percentual de seguro-garantia pode ser de até 30% do valor inicial do contrato. (lei 14.133/21, art. 99).

Se houver cláusula de retomada no contrato, a Lei 14.133/21 possibilita que a seguradora acompanhe a execução do contrato, de modo a evitar o inadimplemento do contrato. Para isso, a seguradora deve firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente. Isso garante que a seguradora tenha livre acesso às instalações onde o contrato está sendo executado, acesso a auditorias técnicas e contábeis, e possa requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento. (lei 14.133/21, art. 102, I, alíneas "a" a "d")

Assim, se ocorrer o inadimplemento do contratado e for exigida a retomada do contrato, a emissão de empenho ocorrerá em nome da seguradora, ou a quem ela indicar (subcontratado) para a conclusão do contrato, desde que demonstrada sua regularidade fiscal. Ademais, a seguradora tem a opção de subcontratar, total ou parcialmente, a conclusão do contrato. (lei 14.133/21, art. 102, incisos II e III)

Caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice. Caso não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice. (lei 14.133/21, art. 102, parágrafo único, I e II)

Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração (casos previstos no art.137, 2°, I a V, lei 14.133/21, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração. (lei 14.133/21, art. 96, § 2°)

Se o objeto for acrescido ou suprimido, a garantia deve ser atualizada em igual proporção.

Em caso de início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais, a lei determina que os emitentes das garantias sejam notificados pelo contratante. (lei 14.133/21, art. 137, § 4°)

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída somente após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração. (lei 14.133/21, art. 100)

Por fim, cabe esclarecer que a garantia contratual não se confunde com a garantia de proposta de que trata o art. 58, da lei 14.133/21. Está última pode ser exigida para participação no certame, em percentual não superior a 1% do valor estimado para a contratação.

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CF/88- Art.74

Lei 14.133/21 - Art.96 a Art.102

IN - Seges /MP5/2017

Circular Susep 662/2022

JURISPRUDÊNCIAS TCU

Acórdão 597/2023

Acórdão 1216/2019- TCU-Plenário

Acórdão 710/2018- TCU- Plenário

Os riscos relacionados à garantia contratual estão na ausência de avaliação do contrato de seguro garantia, levando a Administração a aceitar apólice com conteúdo genérico, conflitante com as regras do edital e/ou que não contemple as coberturas adequadas para cobrir os riscos do inadimplemento contratual e de eventuais multas, prejuízos e indenizações decorrentes do inadimplemento.

Exigência desnecessária de garantia contratual ou fixação de percentual inadequado, levando os licitantes a pesarem esse encargo adicional em suas propostas de preços, bem como a desistência de potenciais licitantes, com consequente restrição à competitividade e contratação mais dispendiosa aos cofres públicos.

Ausência de previsão da garantia quando, pelas especificidades da contratação, ela se fizer necessária, levando ao tratamento inadequado dos riscos de descumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, com consequente impossibilidade de a Administração obter, de forma simplificada e mais rápida a indenização do contrato para os eventuais prejuízos.

Prazo de vigência da garantia não contempla período necessário ao recebimento definitivo do objeto após o término da vigência do contrato, levando à liberação ou restituição de garantia sem apuração do descumprimento de cláusula contratuais ou da existência de multas, indenizações e prejuízos imputados ao contratado, com consequente impossibilidade de a Administração utilizar a garantia para pagamento desses valores e desperdício de recursos( humanos, financeiros, tempo) para requerer o pagamento por outros meios.

Deficiência na fiscalização contratual levando à ausência de verificação quanto à obrigação do contratado de endossar a apólice de seguro de acordo com os aditivos contratuais, com consequente dificuldade ou impossibilidade de a Administração obter a indenização prevista na cobertura do seguro, no caso de ocorrência do sinistro.

Análise inadequada após o término da vigência contratual, acerca do cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, levando a liberação ou restituição de garantia sem a cobrança de multas, prejuízos, indenizações, obrigações trabalhistas e previdenciárias, entres outras não adimplidas durante a execução do contrato, com consequente desperdício de recursos (humano, financeiros, tempo) para requere, por outros meios os pagamentos dessas obrigações.

FONTES: TCU / LEI 14.133/21