O novo dilema das representações fiscais para fins penais e o voto de qualidade no CARF

A lei 14.689/23 consolidou o retorno do "voto de qualidade", inovando em aspectos que permeiam o sistema da persecução penal-tributária. 

A apuração dos crimes contra a ordem tributária depende, em sua maioria, da colaboração entre as autoridades administrativas e as autoridades responsáveis pela persecução penal. 

Um exemplo disso é a representação fiscal para fins penais, objeto trazido pela lei 7.574/11 e atualizado pela Portaria 1.750/18, que possibilita ao auditor fiscal, quando encontrar indícios da prática de crimes tributários, elaborar um relatório junto ao auto de infração, momento em que descreverá os fatos, sujeitos e características do possível ilícito, sendo este posteriormente enviado aos órgãos responsáveis pela persecução penal para futura investigação naquela seara.   

Inclusive, lembra-se que no ano de 2022, a RFB divulgou a Portaria 199/22, alterando o art. 6º da Portaria 1.750/18 para exigir que as representações fiscais para fins penais comprovem os fatos ali descritos, bem como relatem as demais características do crime e de seus sujeitos. Tal alteração serviu de forma a proteger o contribuinte de eventuais investigações "vazias", isso porque, anteriormente, bastava a RFB constatar dívidas em aberto para formular relatório às autoridades, a fim de apurar possível crime fiscal. 

Entretanto, o objeto deste texto é outro. Trata-se de recente alteração legislativa, lei 14.689/23, que implementou algumas inovações nas votações do CARF. Uma delas fora o retorno da resolução de recursos fiscais através do voto de qualidade, ou voto de minerva. 

Na prática, havendo empate na votação de um recurso fiscal, o último voto destina-se ao presidente da sessão de julgamento, conselheiros representantes da fazenda nacional, que, por óbvio, terão posicionamento "pró-fisco". Quanto às representações fiscais para fins penais e as multas aplicadas pela RFB, essas serão canceladas quando houver decisão por meio do voto qualificado. 

Assim, caso já exista, no momento que for proferido voto de qualidade pelo CARF, representação fiscal para fins penais ou multas, essas deverão ser canceladas. Por outro lado, se ainda não foram realizadas, sequer existirá essa possibilidade. 

Como argumento lógico, sabe-se que a principal função das representações fiscais pra fins penais é apurar na esfera penal a eventual prática criminosa, como por exemplo, uma redução ou supressão de tributo, previstos na lei 8.137/90. Dessa forma, se houve empate no julgamento do recurso fiscal, inegável a existente dúvida sobre a existência do tributo. Logo, se o próprio Fisco possui tal dúvida, não pode ela ser sanada na esfera penal, que trata, em ultima ratio de elementos com embasamento suficiente para investigar o contribuinte de possível cometimento de crime. 

Por fim, vale lembrar que o impacto prático da nova alteração possui caráter retroativo, sendo canceladas as multas e representações fiscais de casos já decididos pelo CARF, devendo eventuais inquéritos já instaurados serem trancados, bem como canceladas as multas já aplicadas pelo Fisco.