Modulação - A razão de ser do instituto e a versão brasileira

O Instituto da modulação nasceu, como se sabe, no seio do direito administrativo. Seu objetivo, desde o início, foi o de poupar o jurisdicionado, de não trair a sua confiança.¹ Por isso foi concebido no contexto das preocupações com a boa-fé objetiva. 

Os interessantes exemplos trazidos pelos autores dizem respeito a circunstâncias em que haveria uma grande decepção do jurisdicionado se o ato da autoridade administrativa, cuja validade estava sendo impugnada, tivesse seus efeitos cassados. Não se trata, de modo algum, de considerar que o ato não seria nulo. Separa-se, digamos, artificialmente, a validade da eficácia do ato. O ato é viciado (e isto não se põe em dúvida!), mas se devem preservar os seus efeitos, em alguma medida, porque, assim, se estará prestigiando a confiança que neles teve o jurisdicionado.

Um exemplo clássico dado por Yves Gaudemet,² da conservação dos efeitos de uma decisão impactante foi a tomada por Conselheiro do Município de Montrouge, encarregado da celebração de casamentos, que havia recebido uma delegação irregular do prefeito. (cass. 7 de agosto, 1883, S. 1884. 1.5). A irregularidade da investidura no cargo, entretanto, foi detectada apenas após a realização destes casamentos, cuja "validade" foi mantida.

O mesmo autor, clássico administrativista francês, afirma que: "não se deve distinguir, para a aplicação desta teoria, se se trata de direito público ou privado ou se o controle é exercido por juiz administrativo ou por juiz integrante do Poder Judiciário".³

Parte da doutrina identifica a origem remota do princípio da confiança, que, no caso concreto, acabou por gerar uma espécie de modulação, num outro momento: o ano 896. Neste ano, o corpo do Papa Formoso foi exumado e este foi julgado por faltas cometidas durante o papado. Foi condenado, excomungado, despido das vestes papais e teve dois de seus dedos decepados. A consequência natural deste julgamento, cuja iniciativa partiu do Papa Estevão VI (sucessor de Formoso), seria a de que todos os atos praticados por Formoso perdessem a eficácia. Entretanto, a perspectiva dramática da retroatividade destes efeitos fez com que os estudiosos do direito canônico encontrassem outra saída, preservando os atos praticados pelo Papa condenado, depois de morto.⁴

Na doutrina, registra-se, ainda como caso que simboliza expressivamente a proteção da confiança, o da viúva de Berlim (decisão Witwengeld).

Uma viúva de um inspetor alemão, com função dentro da zona de ocupação da antiga URSS, recebeu uma pensão da Oberjustizkasse de Berlim, até 08 de maio de 1945. Em 1953, foi comunicada de que se voltasse a residir em Berlim, teria direito novamente ao benefício. Então, a viúva mudou-se para Berlim e passou a receber, novamente, a pensão.

Entretanto, em 1954, houve um novo ato da Administração Alemã cancelando a pensão, a partir de 09 de outubro daquele mesmo ano, porque a viúva não teria preenchido todos os requisitos para receber tal pensão. A Administração exigiu que ela devolvesse as quantias indevidamente recebidas.

A viúva ajuizou uma ação perante o Tribunal Revisor de Berlim (em matéria de direito administrativo) e este tribunal não só decidiu que a pensão não deveria ser devolvida, mas, também, que a viúva deveria continuar recebendo-a, porque o ato da Administração fez com que ela alterasse radicalmente sua vida, reorganizando-a. A decisão foi confirmada pela instância superior (Oberverwaltungsgericht), pois a viúva confiou nas informações que recebeu e agiu rigorosamente de acordo com elas.⁵

O estudo da aplicação do princípio da proteção da confiança, na esfera da atividade do Poder Judiciário, passou a ter relevância mais recentemente. Essa relevância foi provocada pela maior frequência de bruscas alterações de entendimentos consolidados na Jurisprudência. São poucos os autores que discordam da necessidade de se proteger a confiança do indivíduo, também em relação aos atos dos Tribunais.⁶

A resistência quanto a se admitir modulação dos efeitos dos pronunciamentos do juiz decorre evidentemente da dificuldade que existe em se reconhecer que atividade jurisdicional também "cria" direito: ou, em outras palavras, que o Judiciário participa ativamente da construção do direito.

Originariamente, modular os "efeitos" de uma decisão judicial enquanto precedente, significa inescondivelmente que se reconhece essa decisão como "jus novum", e que, portanto, não pode produzir efeitos com relação aqueles que confiaram no direito que existia anteriormente!

De clareza solar é a lição de Remo Caponi. Diz este autor que a mudança de orientação da jurisprudência consolidada que gerou confiança é ius superveniens, não retroativo.⁷

Na Europa, há resistência grande quanto a se reconhecer que, na interpretação, o juiz exerce, inexoravelmente, certa dose de criatividade, e que, consequentemente, nesta medida, "cria" direito. Nos países em que se vê, aos poucos, a aceitação do instituto da modulação, têm procurado preservar justamente a confiança do jurisdicionado na orientação jurisprudencial anterior. É curioso que se admite modulação, numa dimensão extremamente reduzida, em países em que nem mesmo existem precedentes vinculantes. Mas o que é importante sublinhar é que, sempre, a modulação tem como objetivo prestigiar a boa-fé do jurisdicionado, não o surpreendendo com a mudança das regras do jogo no meio da partida.⁸

No entanto, parece que os dois vetores que têm inspirado os Ministros das nossas Cortes Superiores,  a modular os efeitos dos seus precedentes vinculantes são diferentes: procura-se poupar o Estado de gastos, direcionando-se a modulação, por exemplo, para preferencialmente, beneficiar o fisco, ou ainda, procurar extrair da modulação o efeito principal de diminuir a carga de trabalho dos Tribunais Superiores.

A impressão que se tem é a de que, no Brasil, a modulação é um "outro" instituto. E isto contrasta fortemente com o empenho que se vem sentindo, por parte dos Tribunais Superiores, no sentido de entender e aplicar adequadamente o sistema de precedentes. 

O que tem parecido é que tem deixado de lado os verdadeiros objetivos do instituto da modulação no direito mundial, para que seja usado no Brasil com estas duas outras finalidades e, o que é extremamente negativo. Usualmente, as decisões sobre  modulação se apoia em argumentos exclusivamente consequencialistas.

Infelizmente são incontáveis os exemplos em que isso acontece. 

Entretanto um deles aconteceu recentemente e merece ser comentado aqui.

A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça afetou dois recursos especiais, o REsp nº 2.066.696 e o REsp nº 2.054.759, em que se discute admissibilidade da ação rescisória para adequar decisões transitadas em julgado à modulação feita pelo Supremo da tese sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Essa decisão⁹ aconteceu em 2017 e foi no sentido de que o ICMS, como não consiste em faturamento da empresa, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Trata-se de verba paga pelo consumidor para empresa, verba esta que deve ser repassada pela empresa ao Fisco. Como era de se esperar, logo depois dessa decisão, as empresas moveram muitas ações contra o Fisco, pleiteando compensação ou repetição daquilo que tinha sido indevidamente pago.

Surpreendentemente, quatro anos depois, em 2021, o próprio Supremo julgando os embargos de declaração¹⁰, resolveu modular os efeitos daquele precedente proferido em 2017.

Ora, se a modulação é um instituto cujo objetivo e cuja razão de ser é prestigiar a confiança do jurisdicionado nos atos do Estado, é evidente que carece integralmente de racionalidade jurídica modularem-se os efeitos de uma decisão, enquanto precedente, quatro anos depois desta ter sido proferida.

A decisão sobre a modulação deve ocorrer na própria decisão em que se altera a orientação que existia anteriormente. Deve constar do próprio acórdão.

É a opinião também de Antonio do Passo Cabral:

"Já se indagou se as regras de transição deveriam constar do próprio julgamento que determina a superação da estabilidade, ou se deveriam ser redigidas separadamente.

Em nossa opinião, a junção das regras de transição com as razões do julgamento permite uma compreensão mais completa da controvérsia e da necessidade da edição do regulamento interino, podendo servir ainda quando da reavaliação destas regras no futuro".¹¹

No mesmo sentido: Marco Jobim e Zulmar Duarte:

"Finalmente, pensamos que a questão da modulação da superação precedente deve ser um tópico, um capítulo propriamente, do julgamento em que isso ocorra, seja para negar sua realização, seja para dimensioná-la concretamente".¹²

Não se pode postergar o dever relativo à manifestação acerca da modulação. Não se deve, outrossim, asseverar, na decisão em que se altera uma posição anteriormente assentada, que se decidirá sobre a modulação posteriormente, quando, talvez, as partes venham a manejar embargos de declaração. Isso equivale à situação de o juiz dizer que proferiu uma decisão com omissão, mas vai supri-la posteriormente, quando for provocado pelos embargos de declaração.

O intervalo de tempo entre a decisão que altera uma situação anterior que dava segurança ao jurisdicionado e com base na qual este vinha pautando sua conduta e a modulação  deve ser o menor possível. Aos embargos de declaração interpostos com objetivo de cobrar do tribunal a manifestação sobre a modulação devem-se imprimir  , ao meu ver até mesmo de ofício, efeitos suspensivos, sob pena de se criar uma situação de insuportável ofensa ao princípio da isonomia.

Quatro anos depois, ficou decidido que aquela decisão só deveria produzir efeitos a partir de 2017, ou seja, a partir do momento em que foi proferida, não tendo sido alcançadas as ações já movidas.

A partir disso, a Fazenda começou a mover ações rescisórias com objetivo de "adequar" as decisões transitadas em julgado, que favoreciam o contribuinte, ao precedente de 2017, à modulação feita em 2021.

A nosso ver, é inafastável a ideia de que a modulação visa à segurança: segurança do país e segurança dos jurisdicionados. A única coisa que não pode ser resultado da modulação é a imprevisibilidade, que é exatamente o que está acontecendo. Já há rescisórias admitidas nos Tribunais Regionais Federais de várias regiões. Houve tentativas de discutir o problema no Superior Tribunal de Justiça, que se recusou a entrar no mérito, já que se trata de matéria constitucional. O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, também já decidiu que a ofensa à Constituição Federal é reflexa e que, portanto, não tem repercussão geral, não tendo sido o tema enfrentando.

Portanto, apesar de todos os equívocos acima comentados, que tristemente, a nosso ver,  constatamos estarem sendo cometidos pelos Tribunais Superiores, veio em boa hora a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de decidir, de uma vez por todas, se essas rescisórias são ou não cabíveis, embora, de rigor, melhor seria se esse tema não tivesse que ser discutido.

Uma última palavra, agora sobre  se  os "impactos da decisão sobre os cofres públicos" pode ser fundamento jurídico de decisões, inclusive aquelas sobre a modulação. A resposta é não.

Argumentos consequencialistas só podem ser utilizados como reforço de alguma linha dogmático-jurídica do fundamento da decisão. Ou, ainda, quando estes argumentos, em si mesmos, são redutíveis a argumentos jurídicos, normalmente principiológicos, i.e., quando o universo jurídico os "reconhece" como argumentos também jurídicos. No direito brasileiro, o devedor não deixa de ser considerado devedor- o débito não desaparece- apenas porque não pode pagar. Ninguém discorda disso. Reiteradas decisões sobre modulação em casos envolvendo o fisco, demonstram que só o próprio fisco pode deixar de pagar, porque o pagamento causaria impacto negativo aos cofres públicos. Não há como este argumento consequencialista - o devedor ficaria ainda mais pobre - possa tomar o lugar de um argumento jurídico. Nem se "converter" num argumento jurídico, i.e., poder ser visto como um argumento jurídico.

É imprescindível, como com inteiro acerto assevera Alexandre Pereira Dutra, que os argumentos consequencialistas possam ser reconduzidos ao plano jurídico.  É necessário que os argumentos consequencialistas possam também ser vistos TAMBÉM como assunto argumentos jurídicos, que tenham sentido dentro do universo do direito.

O direito tutela expectativas, que não podem ser frustradas por argumentos consequencialistas, que não consigam ser absorvidos pelo direito. É "no âmbito de princípios e direitos concorrentes que as consequências podem ser selecionadas e valoradas, logrando recepção no discurso jurídico para sua necessária ponderação".¹³

Exemplo perfeito foi o encontrado pelo Alexandre Pereira Dutra,¹⁴ no artigo acima referido:

"Mas não é só na hipótese da modulação de efeitos que o STF teve oportunidade de empregar considerações de consequência. Um bom exemplo a ser lembrado refere-se ao julgamento da ADI 1.946/DF, na qual a Corte decidiu que o teto de pagamento de benefícios previdenciários disposto no art. 14 da EC nº 20/98 deveria ser interpretado conforme à Constituição, de modo a excluir do seu âmbito de incidência o salário da licença à gestante prevista no art. 7º, XVIII. Entendeu-se que obrigar os empregadores a arcar com o salário da gestante no período da licença funcionaria como um incentivo negativo à contratação de mulheres no mercado de trabalho. Como afirmou o Relator Ministro Sydney Sanches, 'Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá por apenas R$ 1.200,00 por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, XXX), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. (...) Não é crível que o constituinte derivado, de 1988, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências'.

Como se nota, a consequência considerada (desestímulo à contratação de mulheres) foi reconduzida ao princípio da igualdade, que busca combater a diferença de salários, exercício de funções e critérios de admissão entre homens e mulheres. À luz desse mandamento constitucional é que a consequência foi selecionada e valorada como juridicamente relevante."

Neste momento histórico, em que se vem, cada vez mais, reconhecendo abertamente a participação ativa do judiciário na construção do direito, o que significa, em outras palavras, que decisões Jurisdicionais têm força normativa ,  principalmente decisões dos nossos tribunais superiores, causa imensa preocupação a proliferação de decisões baseadas em argumentos consequencialistas. De fato, se muitas decisões são normas jurídicas, às quais se submente toda a sociedade, o risco que se corre é que decisões despidas de natureza jurídica passem a regular o nosso comportamento.