Não inclusão da Tust e Tusd na base de cálculo do ICMS entenda o imbrólio e a insegurança jurídica

De há muito que o tema vem sendo discutido, porém sem uma definição judicial. Muitas empresas, por recomendação de pessoas interpostas, vinham excluindo, por iniciativa própria, a Tusd - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e a Tust - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e promovendo a repetição de indébito. Procedimento temeroso, sem observar a questão de que, mesmo com a inclusão, as empresas industriais e comerciais podiam aproveitar o crédito do ICMS, evidenciando que o problema estava restrito ao fluxo de caixa, sem que houvesse prejuízo para esses segmentos. 

Resumidamente, o cenário é o seguinte:

1. em 2022, foi publicada LC 194 que alterou o art. 3º da LC 87/96 (Lei Kandir) para prever expressamente a não incidência do ICMS sobre a Tust e a Tuds;
2. porém, a 1ª Seção do STJ, em 13 de março de 2024, julgou o Tema 986 dos repetitivos, firmando entendimento de que as referidas tarifas integram a base de cálculo do ICMS: "A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de distribuição TUSD, quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, "a", da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS."

Portanto, muitos podem questionar, e sustentar, que as empresas ainda poderiam aproveitar os resultados da tese, tendo em vista a existência da lei complementar 194/22. 

Mas esse entendimento não tem sustentação jurídica, na medida em que os Procuradores da Fazenda Nacional, através do Conpeg, ajuizaram a ADI 7.195, com 

requerimento de medida cautelar para suspensão da eficácia do disposto no art. 3º. da lei complementar 87/96, com a redação da lei complementar 194/22, haja vista sua inconstitucionalidade. E, nesse sentido, o ministro Luiz Fux, em 9/2/24, concedeu a tutela cautelar solicitada e, após, a mesma foi ratificada por maioria dos demais ministros (ainda em caráter cautelar), até julgamento do mérito da referida ADI.

Confirmada a inconstitucionalidade, as procuradorias poderão ajuizar as ações rescisórias das decisões que sejam contrárias a essa decisão e àquela do STJ, requerendo a devolução de todos os valores, ou autuando as empresas que promoveram a exclusão da Tust e da Tusd da base de cálculo do ICMS.

Esperamos que os contribuintes tenham compreendido, e entendido, o imbróglio do tema e previnam-se contra as ações rescisórias.