A aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada e o desentranhamento da prova ilícita

Conduzir uma investigação criminal de acordo com as normas de regência é uma obrigação Estatal que influenciará na correta aplicação da lei penal, pois o processo constitucional não admite que os órgãos de persecução criminal possam se valer da arbitrariedade na produção probatória.

Quando a investigação é feita sem a observância de direitos e garantias fundamentais do investigado, o resultado dessa contrariedade poderá levar à impunidade, pois no processo penal os fins não podem justificar os meios. Isto é, quando a autoria de uma infração penal tenha sido descoberta sem a observância dos critérios objetivos contidos na norma, o infrator não poderá ser responsabilizado criminalmente, uma vez que é vedada a utilização de artifícios ilegais na produção da prova penal.

O art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Isso quer dizer que se a prova subsequente foi lastreada na prova ilícita originária, todas as provas que foram produzidas e que tiveram como lastro a primeira prova imprestável, serão, também, consideradas ilícitas.

Por exemplo: através de uma interceptação telefônica ilegal foi descoberto um crime de corrupção ativa. Consequentemente, se interceptação telefônica for declarada ilícita, a prova do crime de corrupção ativa não poderá ser utilizada para processar o infrator. Esta impossibilidade legal da utilização da prova subsequente é classificada pela jurisprudência de prova decorrente. 

O conceito jurídico adotado pela doutrina classifica esse fato jurídico de teoria dos frutos da árvore envenenada, ou seja, a vedação da inserção de provas ilícitas ou ilegítimas no processo, e assegura a exclusão ou o desentranhamento de todas as provas que foram derivadas da primeira ilegalidade.

Portanto, em regra, como o caminho burocrático na produção da prova penal para cada espécie de investigação será delimitado por legislações infraconstitucionais, se autoridade policial desrespeita a proporcionalidade da investigação e, por critérios subjetivos, entende que certa etapa da colheita de provas pode ser feita por critérios de oportunidade e de conveniência, é provável que quando essa prova chegar à análise do Poder Judiciário haverá o reconhecimento da sua ilicitude, o que poderá levar à sua inutilização.

Cita-se, o caso da interceptação telefônica prevista na lei 9.296/96 que é utilizada, por exemplo, como primeiro ato de investigação na apuração de crime sem violência ou grave amelaça. Como a norma infraconstitucional determina que essa espécie de investigação tenha caráter subsidiário ou excepcional, se for constatato que a interceptação telefônica foi empregada como primeiro ato de investigação, a prova será declarada ilícita e, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, as provas decorrentes da ilícita também serão consideradas imprestáveis para a investigação.

No julgamento do HC 10.8147, onde foi comprovado que a interceptação telefônica foi utilizada de forma indevida, a eminente relatora do caso, ministra Carmem Lúcia, declarou a ilicitude dessas provas, pois entendeu que a interceptação foi amparada apenas em denúncia anônima, conforme se constata dos seguintes trechos da ementa desse julgado:

Em outro caso julgado pelo STF, que também envolveu a análise sobre a legalidade da interceptação telefônica deferida por juízo de primeiro grau, em desfavor de autoridade detentora de foro privilegiado, o eminente relator do caso, ministro Dias Toffoli, declarou a ilicitude da prova, pois entendeu que houve violação do princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII), na medida em que a eventual decisão autorizativa da interceptação telefônica só poderia ser subscrita pela Suprema Corte:

No julgamento do RHC 207.459, de relatoria do eminente ministro Gilmar Mendes, onde foi deliberado que a autoridade responsável pela prisão em flagrante de uma pessoa foi omissa ao deixar de notificar o preso sobre o direito constitucional de permanecer calado, e de não produzir provas em seu desfavor, essa artifício do Estado foi considerado suficiente para justificar a declaração de ilicitude das provas originárias e derivadas produzidas em desfavor do jurisdicionado:

Indepedendentemente da norma legal utilizada pelos órgãos de persecução criminal para fundamentar a utilização de uma medida de investigação, a defesa do jurisdionado deve manifestar a contrariedade à prova na primeira oportunidade que falar no processo. Caso contrário, a tese defensiva poderá não surtir o resultado almejado, pois a jurisprudência considera essa manobra como uma espécie de nulidade oportunista:

Por derradeiro, é importante destacar que o art.563 do CPP estabelece que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a defesa. Isto é, se a eventual arbitrariedade do Estado na produção probatória não ocasionar em prejuízo ao investigado, a simples arguição de contrariedade não será suficiente para que o Poder Judiciário declare a nulidade da prova e empregue a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Portanto, quando a desproporcionalidade da investigação estiver alinhada à inobservância do caminho burocrático na produção da prova penal, e considerando que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada fará com que o material probatório produzido pelos órgãos de persecução criminal sejam imprestáveis para os efeitos almejados, tornando-se inviável a utilização da prova penal para a incriminação do jurisdicionado. 

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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941.

Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996

HC 108147, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11-12-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013.

RHC 135683, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066  DIVULG 31-03-2017  PUBLIC 03-04-2017.

RHC 207459, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 17-05-2023  PUBLIC 18-05-2023.

AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.