Dosimetria de pena no CNJ: Uma análise da proporcionalidade

I - Competência do CNJ em matéria disciplinar

O § 4º, do art 103-B, da CF/88 dispõe que compete ao CNJ - Conselho Nacional de Justiça "o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura", estando em seu rol de competências: "II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União";  e "V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano".

II - Análise de cases que defendemos em PAD's perante o CNJ - visão de um advogado militante no CNJ a respeito da dosimetria da pena

Atuando como advogado na defesa de clientes em PAD's - Processos Administrativos Disciplinares perante o CNJ já há mais de treze anos, há um tema que me aflige, e vem me afligindo cada vez mais a cada nova defesa que faço: A questão da proporcionalidade/desproporcionalidade na aplicação de sanções de natureza disciplinar aplicadas pelo CNJ.

Como defesa sempre buscamos que nossos clientes tenham para si a aplicação de sanções justas, proporcionais, dignas e equilibradas pelo Plenário do CNJ.

Também sempre pedimos a observância do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art 1º, III, da CF/88), principalmente quando defendemos partes que não possuíam qualquer sanção de natureza disciplinar em sua trajetória profissional.

Case 1 - Revisão Disciplinar julgada procedente para desconstituir sanção administrativa aplicada ao juiz no tribunal de origem. Moralidade e interesse público

Revisão Disciplinar julgada procedente para desconstituir sanção administrativa aplicada ao juiz no tribunal de origem. Moralidade e interesse público.

A RevDis foi proposta por magistrado contra acórdão do tribunal de origem que lhe aplicou a pena de censura por suposto descumprimento de decisões da instância superior em agravos de instrumento e em exceção de suspeição.

Para a aplicar a censura, o tribunal local considerou que o magistrado teria ignorado o cumprimento de decisões da 2ª instância nos recursos, todos relacionados a uma ação civil de improbidade administrativa.

No entanto, verificou-se que a decisão lançada pelo magistrado, restaurando a decisão agravada, foi construída com fundamento em fatos novos a fim de evitar o desfalque financeiro promovido por suposta organização criminosa, cuja atuação é objeto de apuração no STJ.

De início o magistrado requerente proferiu decisão cautelar na ação civil, determinando o bloqueio de bens e valores das partes rés. Em sede de agravos interpostos, o tribunal reformou a decisão do juiz

A construção fática e jurídica apresentada foi firmada em circunstâncias diferenciadas e não afastadas no recurso de agravo de instrumento. O magistrado teve o cuidado de pontuar previamente os fundamentos da decisão lançada pela instância superior, para afastar qualquer correlação com os novos fundamentos que, no seu entender, justificaram nova decisão judicial de bloqueio de bens e valores das partes rés.

Ficou demonstrado que um dos julgadores da 2ª instância atuava de forma parcial para retirar o juiz da condução dos processos, o que configuraria sua suspeição, mas isso só foi levado ao conhecimento de todos depois do julgamento e da sanção ao requerente na origem.

Além de atuar de maneira fundamentada, constatou-se que o magistrado usou de prudência e cautela, para impedir possível desfalque criminoso dos cofres públicos.

A decisão do juiz defendeu o interesse público, a moralidade administrativa e o ideal de justiça material que deve nortear a atuação jurisdicional do Estado.

Consignou-se o fato de o juiz não ter atuado em benefício próprio, nem logrou proveito com a decisão questionada. Além disso, não possui condenação por ato infracional praticado no exercício da magistratura e não há notícia de conduta ou ação desabonadora da sua lisura.

Com base nesses argumentos, o conselho, por maioria, julgou procedente o pedido de revisão disciplinar e desconstituiu a sanção administrativa aplicada pelo tribunal de origem. Vencidos os conselheiros Mauro Pereira Martins Jane Granzoto, Luis Felipe Salomão e a Presidente, que julgavam improcedente o pedido; e, parcialmente, os conselheiros Marcio Luiz Freitas e Mário Goulart Maia, que anulavam a penalidade, mas determinavam o retorno dos autos ao juízo de origem para novo julgamento.

(RevDis 0010252-91.2020.2.00.0000, relator: Conselheiro Mauro Pereira Martins; Relator para o acórdão: Conselheiro João Paulo Schoucair, julgado na 10ª sessão ordinária em 20 de junho de 2023.)¹ - grifamos.

Nossas considerações: na 5ª sessão ordinária do CNJ, 11.04.2023, sustentamos oralmente a prerrogativa do cliente em ter a sua revisão disciplinar conhecida e julgada procedente pelo Plenário do CNJ. Após alguns pedidos de vistas regimentais, no dia 20.06.2023 o Plenário do CNJ, por maioria de votos, julgou procedente o pedido de revisão disciplinar para desconstituir a sanção administrativo aplicada pelo Tribunal de origem.

Decisão importante no âmbito do CNJ, pois conseguimos superar os requisitos do art 83 do RICNJ² e fazer com que o Plenário do CNJ conhecesse da revisão disciplinar e, quanto ao mérito, desconstituísse a sanção disciplinar - desproporcional e desarrazoada - aplicada pelo tribunal de origem.

Case 2 - tese importante firmada pelo CNJ: "Em relação à dosimetria da pena conforme julgados do CNJ, a pena de disponibilidade é grave e não pode ser aplicada pelo simples fato de não ser possível a aplicação de penalidade mais branda e adequada ao caso concreto"

"(...)

5. Nos termos do disposto no art. 128 da lei 8112/90, aplicado subsidiariamente no âmbito do processo disciplinar instaurado contra magistrados, conforme expressamente previsto no art 26 da resolução CNJ 135/11, na dosimetria da pena devem ser consideradas a gravidade da infração, os danos ao serviço público em razão da conduta praticada e os antecedentes funcionais do agente público. Estabelecidas essas balizas de gradação da pena, importa avaliar a extensão e as consequências da conduta praticada pelo desembargador processado.

6. Para o administrativista Antônio Carlos Alencar Carvalho, "o postulado da proporcionalidade funciona como mecanismo de controle inclusive das penas disciplinares máximas e do exercício da vinculação administrativa, sim, antepondo-se ao raciocínio simplista de que, nos casos de demissão, cassação de aposentadoria/disponibilidade ou destituição de cargo em comissão, as regras legais respectivas teriam incidência automática e incondicional"(in manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: À luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 468).

7. Inexistência nos autos de indícios de favorecimento pessoal, concessão de vantagens a jurisdicionados ou prejuízos materiais ao Poder Judiciário. Também não há notícia de outras condutas desabonadoras ou quaisquer antecedentes funcionais a justificar o agravamento da pena do desembargador.

8. Em relação à dosimetria da pena, conforme julgados do CNJ, a pena de disponibilidade é grave e não pode ser aplicada pelo simples fato de não ser possível a aplicação de penalidade mais branda e adequada ao caso concreto.

9. Reconhecimento da extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação subsidiária do art 142 da lei 8.112/90 (cf. PADMag  0005696-90.2013.2.00.0000), bem como pelo fato de ser inaplicável a pena de censura aos desembargadores, conforme expressa previsão no art 42, parágrafo único, da LOMAN.

10. Imputação julgada procedente, para condenar o magistrado à pena de censura, mas sem a aplicação da penalidade disciplinar, em razão da extinção da pretensão punitiva (...) "

(CNJ - PAD - Processo Administrativo Disciplinar - 0000196-33.2019.2.00.0000 - Rel. MARCELLO TERTO - 2ª sessão ordinária de 2023 - julgado em 28/02/23)³- grifamos.

Nossas considerações: Algumas das teses que defendemos - principalmente quando do julgamento pelo Plenário do CNJ -, que qualquer sanção que ultrapassasse esses limites da sanção disciplinar de advertência, ou, no máximo, de censura, feriria flagrantemente a proporcionalidade, razoabilidade, e a racionalidade da sanção de natureza disciplinar.

Case 3 - constatado que a corte de origem "desconsiderou circunstâncias atenuantes, que revelavam a desproporcionalidade da pena de demissão, e verificado que a pena cabível ao caso seria a censura, torna-se premente a modificação da penalidade pelo CNJ"

"(...) 7. Todavia, constatado que a Corte Bandeirante desconsiderou circunstâncias atenuantes, que revelavam a desproporcionalidade da pena de demissão, e verificado que a pena cabível ao caso seria a censura, torna-se premente a modificação da penalidade pelo CNJ.

8. Passados, contudo, mais de 2 anos desde a instauração do PAD, necessário consignar a incidência da prescrição. 

9. Revisão disciplinar conhecida, e, no mérito, julgado parcialmente procedente o pedido revisional, para reconhecer a necessidade de modificação da sanção imposta, declarando, porém, extinta a punibilidade pela incidência da prescrição.

10. Uma vez reconhecida a prescrição, afigura-se vedada qualquer anotação desabonadora na ficha do funcional do magistrado relacionada às condutas apreciadas nestes autos. Precedente STF - MS 23.262/DF.

11. Assegurados os efeitos financeiros da presente decisão e declarada a vitaliciedade do magistrado.

(CNJ - REVDIS - Processo de Revisão Disciplinar - Conselheiro - 0009178-02.2020.2.00.0000 - Rel. MAURO PEREIRA MARTINS - 351ª Sessão Ordinária - julgado em 24/05/22)⁴.

Nossas considerações: a ementa do acórdão do CNJ fala por si: desconsideração de circunstâncias atenuantes que revelavam a desproporcionalidade da pena de demissão, tornando premente a modificação da penalidade pelo CNJ.

III - Em nossa visão como advogado, entendemos que nem sempre o CNJ aplica sanções disciplinares dentro dos critérios da proporcionalidade, razoabilidade e racionalidade 

Infelizmente, na visão desse advogado, nem sempre o CNJ aplica sanções disciplinares dentro dos critérios da proporcionalidade, razoabilidade e racionalidade.

Respeitamos todas as decisões do Órgão, mas, como advogados, não temos que concordar com todas elas.

Como dito anteriormente, o tema da proporcionalidade/desproporcionalidade na aplicação de sanções de natureza disciplinar aplicadas pelo CNJ é algo que nos aflige como advogados militantes perante o Órgão de Controle do Poder Judiciário.

Poderíamos aqui listar diversos casos em que não concordamos com as sanções disciplinares aplicadas pelo CNJ, mas, vamos nos limitar, como exemplo, a um caso recente que foi julgado pelo Plenário, que reviu a pena de censura aplicada pelo Tribunal de origem para aplicar ao magistrado a pena de remoção compulsória (prevaleceu o voto divergente do Conselheiro Marcello Terto pela aplicação da remoção compulsória - a conselheira Salise Sanchotene, relatora, votou pela aplicação da sanção de disponibilidade)⁵.

Aqui lembramos a visão crítica que temos externado em relação aos filtros do art 83 do RICNJ: Quando a defesa busca o CNJ através da revisão disciplinar encontra dificuldades para superar seus requisitos; porém, quando o CNJ propõe revisões disciplinares de ofício, temos que os filtros de admissibilidade são mais alargados (mas isso será objeto de um outro artigo específico sobre o tema).

IV - E o que fazer quando entendemos que o Plenário do CNJ "extrapola" na aplicação de sanções disciplinares?

E o que fazer quando entendemos que o Plenário do CNJ "extrapola" na aplicação de sanções disciplinares?

Há vários caminhos técnicos e processuais, mas trazemos aqui, até em razão da limitação de espaço, alguns julgados do STF sobre o tema - a jurisprudência do STF é firme no sentido de permitir ao Poder Judiciário apreciar, no bojo do controle de legalidade, a proporcionalidade e razoabilidade dos atos administrativos. Nessa linha indicamos alguns precedentes:

"(...) 2. A jurisprudência da Corte é no sentido da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, podendo ele atuar, inclusive, em questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade do ato. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois o agravado não apresentou contrarrazões. (ARE 947843 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 03-08-2016 PUBLIC 04-08-2016).

"(...) O controle judicial de atos administrativos tidos por ilegais ou abusivos não ofende o princípio da separação dos Poderes, inclusive quando a análise é feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. (...).

(RE 580642 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, 1ª turma, julgado em 09/09/14, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 01-10-2014 PUBLIC 02-10-14)

Destacamos ainda, que o próprio CNJ já julgou diversos processos em sede de revisões disciplinares em que reduziu sanções de natureza disciplinar aplicadas injustamente pelas Cortes de origem. Vejamos:

(...)

1.  A pena de aposentadoria compulsória é a primeira sanção que aplicada ao magistrado não é proporcional aos fatos constatados, além de destoar da função educativa inerente à toda penalidade. Esta é a sanção mais grave passível de aplicação na via administrativa e, por isso, deve ser reservada a situações excepcionais ou quando a aplicação de outras sanções não surtiu o efeito esperado.

(...)

(CNJ - REVDIS - Processo de Revisão Disciplinar - Conselheiro - 0001057-19.2019.2.00.0000 - Rel. CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM - 307ª sessão - j. 31/03/20 ).

REVISÃO DISCIPLINAR. MAGISTRADO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. NEGLIGÊNCIA NO DESEMPENHO DE FUNÇÕES JUDICANTES. COMARCA SOB RESPONDÊNCIA DO MAGISTRADO. EXCESSO DE TRABALHO CONSTATADO. DEPOIMENTOS FAVORÁVEIS DESCONSIDERADOS NA ANÁLISE DOS FATOS. DESPROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA IMPOSTA. DECISÃO CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. REVISÃO DISCIPLINAR JULGADA PROCEDENTE. APLICAÇÃO DA PENA DE CENSURA.

1.  Pretensão de revisão da pena de aposentadoria compulsória imposta a magistrado, com fundamento no art. 83, I, do Regimento Interno do CNJ.

2.  A análise do contexto fático demonstra que o magistrado se encontrava em sobrecarga de trabalho, agravado pelo período eleitoral. Desproporcionalidade da pena imposta.

3.  Contraria a evidência dos autos o desprestígio aos depoimentos e documentos favoráveis à defesa, os quais devem ser devidamente valorados.

4.  Procedência do pedido revisional para, na linha dos precedentes do CNJ, aplicar a pena de censura.

(CNJ - REVDIS - Processo de Revisão Disciplinar - Conselheiro - 0000933-70.2018.2.00.0000 - Rel. Henrique de Almeida Ávila - 58ª Sessão - j. 13/12/19).

REVISÃO DISCIPLINAR. MAGISTRADO EM SUBSTITUIÇÃO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁS EM EXECUÇÕES PROVISÓRIAS. PENA DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE.

1.  Não há nos autos evidências de que o Magistrado tenha de alguma forma se beneficiado da expedição dos alvarás referidos.

2.  No mesmo sentido, também não houve reforma das decisões pelo tribunal nos recursos apresentados.

3.  Considerando a reiteração da conduta do magistrado e sua gravidade, visto que a expedição de alvarás, sem que estivessem atendidos seus requisitos, era passível de causar prejuízo financeiro à parte, entendo que é de ser aplicada ao magistrado a pena de disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, prevista no art. 6º da Resolução CNJ 135/2011.

4.  Revisão Disciplinar parcialmente procedente.

(CNJ - REVDIS - Processo de revisão disciplinar - Conselheiro - 0001841-64.2017.2.00.0000 - Rel. ROGÉRIO NASCIMENTO - 31ª

Sessão - j. 15/02/18).

REVISÃO DISCIPLINAR - CONCESSÃO DE LIMINARES - AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DAS CONDIÇÕES ELEMENTARES DE PROCEDIBILIDADE - PERSISTÊNCIA MESMO APÓS CIÊNCIA DE CONDUTA DAS PARTES INDICATIVA DE FRAUDE - APLICAÇÃO DE PENA DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA NO TRIBUNAL DE ORIGEM

- DESPROPORCIONALIDADE

(...)

3. Por tal razão, afigura-se excessiva e desproporcional a pena aplicada à magistrada pelo TJ/CE, em acórdão de fundamentação sucinta, a ensejar a revisão do julgado, com base no art. 83, I, do RICNJ.

4. Aplicação da pena de disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, prevista no art. 6º  da resolução CNJ 135/11.

5. Revisão Disciplinar julgada parcialmente procedente.

(CNJ - REVDIS - Processo de Revisão Disciplinar - Conselheiro - 0001877-43.2016.2.00.0000 - Rel. LELIO BENTES CORRÊA - 253ª

Sessão - j. 13/06/17).

E mais ainda do próprio CNJ:

REVISÃO DISCIPLINAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DISPONIBIILIDADE COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS. OFENSAS ÀS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 35, I e VII DA LOMAN C/C ART. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. USO IRREGULAR DO VEÍCULO OFICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PLACA OFICIAL PELA COMUM. DESVIO FUNCIONAL NÃO CARATERIZADO. DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA.

(...)

6. Desproporcionalidade da penalidade aplicada. A sanção de disponibilidade com vencimentos é penalidade considerada grave e não pode ser aplicada de forma residual, quando impossibilitada a penalidade de advertência, censura ou remoção compulsória.

7. Conduta do revisionado que se considera não configuradora de desvio funcional e a penalidade cominada pelo tribunal que se reputa desproporcional.

8. Revisão Disciplinar que se conhece e se julga procedente.

(CNJ - RD - Reclamação Disciplinar - 0010105-70.2017.2.00.0000 - Rel. ARNALDO HOSSEPIAN - 293ª Sessão - j. 25/06/2019). (grifamos)

V - Conclusão

O art 42 da LOMAN traz como penas disciplinares: advertência (inciso I); censura (II); remoção compulsória (III); disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço (IV); aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço (V); e demissão (VI).

O tema da gradação das penas disciplinares previstas na LOMAN - Lei Orgânica da Magistratura Nacional - lei Complementar 35, de 14.03.79⁶) é de extrema importância e merece total atenção por parte dos advogados que militam perante o CNJ.

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1 Informativo de JURISPRUDÊNCIA do CNJ Número 11/2023 Brasília, 3 de julho de 2023.

Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original2117222023070464a48c623ba16.pdf

2 O art 83 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça (RICNJ) dispõe que a revisão dos processos disciplinares será admitida: I - quando a decisão for contrária a texto expresso da lei, à evidência dos autos ou a ato normavito do CNJ; II - quando a decisão se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a decisão, surgirem fatos novos ou novas provas ou circunstânccias que determinem ou autorizem modificação da decisão proferida pelo órgão de origem.

 3  https://www.cnj.jus.br/InfojurisI2/Jurisprudencia.seam;jsessionid=64836C5C785C9287BE4D26AA65540EA8?jurisprudenciaIdJuris=54158&indiceListaJurisprudencia=11&firstResult=10225&tipoPesquisa=BANCO

4 https://www.cnj.jus.br/InfojurisI2/Jurisprudencia.seam?jurisprudenciaIdJuris=53499&indiceListaJurisprudencia=2&tipoPesquisa=LUCENE&firstResult=1

5 https://www.cnj.jus.br/em-revisao-disciplinar-cnj-aplica-pena-de-remocao-compulsoria-a-magistrado-do-piaui/

6 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm